臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第57號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 康進益律師
王國論律師被 上訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人 甲○○訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年2 月10日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第455 號第一審判決提起上訴，本院於95年7 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國91年8 月19日與被上訴人所屬屏東農場，就被上訴人所管理坐落高雄縣○○鎮○○段第57
9 地號國有土地（下稱系爭土地）及屏東縣里○鄉○○段第
6 地號國有土地簽訂合作契約書，由被上訴人提供上開土地予上訴人從事水產養殖、育苗等作業，合作期間自91年8 月19日起至95年7 月31日止，為期4 年。上訴人明知漁塭「整池」僅須將原有漁塭池底之表層堆積物灑佈石灰或消毒品，並予曝曬即可恢復原有魚塭之生產力，且依約上訴人不得改變土地之地形及地貌，亦不得故意或過失毀損上開土地。詎上訴人於受領系爭土地後，即以整池為由，派出不詳姓名年籍之人以重機具怪手、推土機將原有14個魚塭之砂石挖除後，繼續深挖，形成1 個深達4 公尺宛如大礦場之大漥地，並利用搬運卡車將所挖掘之砂石外運，致被上訴人受有該砂石被盜採之損失共計1141萬8860元，應由上訴人負侵權行為損害賠償責任。又縱令上訴人並未盜採砂石，惟上訴人既已受領系爭土地，就兩造合作期間內，系爭土地遭人挖掘砂石外運，即有違反系爭合作契約書第6 條約定上訴人就被上訴人提供之系爭土地應盡善良管理人之注意義務，顯屬可歸責之事由，上訴人自應負債務不履行損害賠償責任。況上訴人曾於93年7 月7 日簽立切結書，承認其於整池工程進行中改變系爭土地之地形地貌，願依高雄縣政府指示回復原狀，惟迄未履行。爰依系爭合作契約書、切結書及侵權行為法律關係，求為判決：上訴人應如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人自與被上訴人訂約後迄今，除於92年6月間，在被上訴人派員嚴密監工雇用人、車進入系爭土地整池15天外，被上訴人從未將系爭土地點交予上訴人，上訴人根本無從管理，系爭土地上之大漥地並非伊所挖掘。且上訴人因整池而改變地形地貌，經高雄縣政府命上訴人停止整池，並限期命回復原狀，上訴人因此立下切結書，願意回復原狀，但被上訴人並未准上訴人回復原狀，自不可歸責於上訴人。又上訴人並未盜運砂石，故無法就遭盜運之砂石回復原狀。且上訴人須依被上訴人限定之車輛、人員及時間進入系爭土地施作，被上訴人於上訴人施作期間，亦均派人員到場監工並向當地吉東派出所報備，若上訴人一有盜採砂石或非在監工規定時間內施工情事，被上訴人現場監工人員當會即刻制阻或報警處理或以盜採砂石論，故尚難僅憑現場砂石有減少，即認上訴人有盜採砂石或違約之情事等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人500 萬4656元及自93年9 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、經查：㈠被上訴人所屬屏東農場於91年 8月19日與上訴人訂立合作契約書，依該契約書第3條第1款約定，被上訴人應於上訴人給付合作權利金及履約保證金後，將上開土地暨其上建物及附屬設備設施點交予上訴人；依該契約書第6條約定，被上訴人提供之土地暨其上建物及附屬設備設施，上訴人應盡善良管理人之注意，除因天災事變等不可抗力之事故受毀損、滅失外，因上訴人之故意或過失毀損、滅失者，上訴人應負賠償責任。㈡上訴人於92年 6月間在系爭土地雇工整池挖掘砂石而改變地形地貌，經高雄縣政府於92年 6月30日派員會勘結果，系爭土地當時已形成一深度約達4 公尺之大坑洞，原漁塭形狀皆已遭破壞，且所挖土石已不在整池現場而遭外運。㈢上訴人曾於93年7 月7 日簽立切結書，承認其於整池工程進行中改變系爭土地之地形地貌，願依高雄縣政府指示進行回復原狀。㈣系爭土地遭挖掘之土石計15211.72立方公尺（下稱系爭砂石），而高雄縣美濃鎮一般碎石級配料價格，每1 立方公尺不含運費為460 元至480 元不等等事實，為兩造所不爭，並有行政院國軍退除役官兵輔導委員會屏東農場合作契約書、土地登記謄本、地籍圖、高雄縣政府函、勘驗筆錄、照片在卷可按，且經原審會同高雄縣美濃地政事務所勘驗現場，製有複丈成果圖足稽，堪信為真實。
五、被上訴人就系爭砂石遭挖除外運，主張或係因上訴人盜採，或係因上訴人未盡善良管理人之注意義務所致，上訴人則辯稱被上訴人從未將系爭土地交付予上訴人，上訴人無從管理系爭土地，且上訴人亦未盜採砂石等語。是兩造爭點在於：㈠被上訴人是否已將系爭土地交付予上訴人使用？㈡上訴人是否有盜採砂石或未盡善良管理人之注意義務之情事？㈢被上訴人得否請求上訴人金錢賠償其損害？
六、關於被上訴人是否已將系爭土地交付予上訴人使用部分：㈠被上訴人主張其已將系爭土地交付予上訴人受領使用，業據
提出上訴人於92年7 月21日於里港三和陸郵局所寄發第7 號存證信函載稱：「貴我雙方於民國91年8 月19日簽訂技術合營農殖契約書，合作期間由台端提供坐落高雄縣○○鎮○○段第579 地號及屏東縣里○鄉○○段第6 地號之二筆土地面積共7.1273公頃作為雙方辦理合營水產養殖使用（水深2~3公尺）」「本人於『受領』上揭土地後即催辦申請養殖證、地下水權，即進行鑿井工程等作業，費時半年之久」等情（原審卷第308 至309 頁）為證。且依上訴人所提整池計畫書記載其計畫內容為：「⒈將原有舊漁塭14池，分別整理成9池，由東面算起，第1 、2 池為幼苗池，寬40米，深1.7 米，其餘7 池為成魚池，每池寬約70米，深2.5 米。⒉作業中必須將原有池底之有菌腐土挖起作為岸堤，再回填新土作為池底防水層。」（原審第19 1頁），而上訴人對於其已交付第1 年之合作權利金及履約保證金，並於92年6 月間僱用人、車進入系爭土地整池15天，因挖掘土石改變系爭土地地形地貌，經高雄縣政府於92年6 月30日派員會勘系爭土地，證實系爭土地當時挖掘成深度已約達4 公尺之大坑洞，原漁塭形狀皆已遭破壞，且所挖土石已不在整池現場而遭外運，嗣經高雄縣政府以上訴人挖掘漁塭不符合其原先准予整池之計畫，函請上訴人停止整池，並限期命回復原狀，上訴人因而簽立切結書，願依高雄縣政府指示進行回復原狀等情並不爭執，參以上訴人於92年6 月23日在系爭土地雇工挖掘土石，違反區域計劃法案件當場為警查獲等情，亦有警訊筆錄在卷可按，足認被上訴人已將系爭土地交付予上訴人進行整池及挖掘土石甚明。
㈡上訴人雖以系爭合作契約書第7 條約定：乙方（上訴人）人
員進駐農場之管制：乙方進駐農場之人員均須具名冊向甲方（被上訴人）報備，並依規定申報流動戶口。乙方名冊所列入人員外，不得帶其他人員進駐場區。乙方進駐農場之人員應遵守甲方相關之行政規定，乙方並應負責進駐農場人員管理。第8 條規定查驗辦法：甲方得不定期查驗乙方有無遵守第4 條合作內容、第5 條注意義務、第6 條保管義務及第7 條乙方人員進駐農場之管制等情；及被上訴人屏東農場
92 年6月11日屏農產字第0920000989號函所附共同遵守規範㈡施工必須在核定時間內為之，若臨時有急需，而雙方監工均在，經協調可由甲方向派出所電話報備延長半小時，但嚴禁提前開工，凡在核准時間內施工，均以盜採砂石論。㈢每日施工所需車輛（型別、數量、車號）乙方須在前一日下午五點前向甲方報告，甲方再向吉東派出所報備，否則視同隔日停工，若當日車輛故障，需換車亦要報備同意。㈣施工車輛在施工時間內均需在施工區域內行駛，尤其不得駛上道路。㈥甲方雙方發現有任何違法之嫌，均須在第一時間報警，並告知甲方主管等情；及高雄縣政府核發養殖證及整池均係被上訴人屏東農場代為申請等情；及系爭土地現場立有「國有土地未經許可，禁止任何車輛機具進入，否則以盜採論移送法辦」告示等情，抗辯：被上訴人對於上訴人進場施工之車輛、人員及時間均有嚴格縝密管制與規範，整個合作養殖，均係由被上訴人屏東農場主導進行，上訴人僅係單純依其指示配合辦理，並非處於完全自由支配之情形云云。惟依證人即被上訴人之副技師鍾宏章於審理中證稱：「一開始時整池我們都有派人去監工，後來因為人力的關係就有輪班的情形，有點類似抽查的性質。監工的內容主要是不行讓砂石外運，至於可以開挖的深度不是很清楚，監工期間在我們在場的時間並沒有看到砂石外運，但是我們沒有在場的時間就不知道了」（原審卷第218 頁），及證人即被上訴人之技師李清福證稱：「整池期間我會不定期去看。他們一有整池時，就會通知我們，我們就會派人去，若沒有通知我們，我們就不知道。開墾當時我們有七八個職員在巡察。我有去看過
一、二天，整池期間他們有報備，我所看到他們在整池，也有看到卡車、怪手在那裡，是否有外運我就不知道。‧‧‧‧依照規定（被告）是不可以隨意進入，但我認為實際上被告可能隨意進入」（原審卷第318 頁），可知被上訴人事實上因受限於人力不足，對於上訴人在系爭土地進行整池挖掘作業，並非能全程監工及巡察，且上訴人上開所稱之管制，均屬書面約定、規範及報備，而非對於系爭土地支配管領之現實管制，故上訴人若未配合被上訴人之管制措施，亦無不可能以施工為由進駐系爭土地。是上訴人事實上對於系爭土地仍具有相當支配管領力，堪予認定。從而縱令被上訴人要求上訴人之措施甚嚴，上訴人所述應僅係被上訴人基於國家財產管理機關地位所為監督措施，尚難憑此即認被上訴人未交付系爭土地予上訴人。
㈢綜上，上訴人抗辯被上訴人未將系爭土地交付予上訴人使用云云，不足採信。
七、關於上訴人是否有盜採砂石或未盡善良管理人之注意義務之情事部分：
姑不論本件上訴人是否有盜採砂石之情事，惟依系爭契約第
6 條約定被上訴人提供之土地暨其上建物及附屬設備設施，上訴人應盡善良管理人之注意，除因天災事變等不可抗力之事故受毀損、滅失外，因上訴人之故意或過失毀損、滅失者，上訴人應負賠償責任。本件上訴人既已受領被上訴人交付系爭土地進行整池及挖掘，其應依前開整池計劃書所在計劃內容進行整池，且上訴人自承被上訴人所管理之國有土地之砂石嚴重遭盜採等情（見本院卷第31頁），則上訴人自應以善良管理人之注意義務為相當之注意。查被上訴人交付系爭土地予上訴人後，原有漁塭形狀已遭破壞，且所挖土石1521
1.72立方公尺，已不在整池現場而遭外運，既為兩造所不爭，而上訴人並未能舉證證明係非可歸責於其疏失所致外，自應就此砂石遭盜採所生損害，負賠償責任。
八、關於被上訴人得否請求上訴人金錢賠償其損害部分：㈠按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為
回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第214 條定有明文。上訴人應負損害賠償責任，已如前述，其於本院以系爭砂石並非伊所盜採而表示不願回復原狀，被上訴人自得為金錢損害之請求。本件經兩造於原審履勘時，合意以其指界基準點平均值為計算開挖土石之數量，並經測量開挖之土石總計為15211.72立方公尺，有高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖在卷可稽。而高雄縣美濃鎮一般碎石級配料價格，每
1 立方公尺不含運費為460 至480 元不等，亦為兩造所不爭，並有高雄縣砂石商業同業公會94年1 月24日高縣砂和字第94004 號函在卷足參，則被上訴人所受之損害若計算為金錢，依給付時之市價（最高法院64年度第6 次民庭庭推總會會議決議㈢參照），並參酌民法第200 條規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物」，宜以每一立方公尺47
0 元計算被上訴人之損失，故上訴人應賠償被上訴人之金額為714 萬9508元（15211.72×470=0000000 小數點以下4 捨
5 入）。㈡又按被害人之行為須予損害之發生或擴大以助力，而與損害
之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。本件被上訴人在系爭土地上之監督作業上縱有疏忽，但究非予上訴人本件債務不履行所致損害以助力，且此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生上訴人未盡善良管理人之注意義務致系爭砂石被盜採之結果，自無過失相抵原則予以減免賠償金額之適用。
九、綜上所述，被上訴人依債務不履行法律關係，得請求上訴人給付714 萬9508元及自起訴狀繕本送達翌日即93年9 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應給付被上訴人500 萬4656元及自93年9月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並未逾上開應准許範圍，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件被上訴人對於上訴人係本於系爭合作契約書債務不履行、侵權行為及切結書之法律關係為請求，係請求權之競合，被上訴人依債務不履行之損害賠償，既可得勝訴判決，則被上訴人另依侵權行為及切結書部分之法律關係併為請求部分，及兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，於判決結果均不生影響，無須再為審酌及論述，附此敘明。
、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。