臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第61號上 訴 人 乙○○
甲○○共 同 鄭美玲律師訴訟代理人 陳景裕律師
王伊忱律師被 上訴人 高雄市政府法定代理人 丙○訴訟代理人 吳敏蕙律師上列當事人間返還標購保證金事件，上訴人對於中華民國95年2月27日台灣高雄地方法院93年度訴字第2526號所為判決，提起上訴，本院於民國95年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰肆拾捌萬壹仟零貳拾元，及自民國九十三年十一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元或同額之高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得為假執行，被上訴人如以新台幣肆佰肆拾捌萬壹仟零貳拾元為上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人原為葉菊蘭，於本院審理中變更為丙○，並由丙○於民國（下同）96年1 月10日聲明承受訴訟，與法相符，應予准許，合先敍明。
二、上訴人主張：被上訴人於93年7 月1 日公告標售其所管有之坐落高雄市○○區○○○段第4006地號市有土地（下稱系爭土地），而當時之招標公告或其他文件中並未載明系爭土地之下方，已遭被上訴人所屬下水道工程處占用埋設污水管線及自來水管、陰井等物，上訴人亦不知上情而參與投標，並於同年月28日繳交新台幣（下同）448 萬1020元標購保證金後，以5037萬元之價格標得系爭土地，上訴人於得標後，始知悉系爭土地有上述之足以影響交易價格之嚴重瑕疵存在，被上訴人依法自應負瑕疵擔保之責，嗣經上訴人催請被上訴人補正並交付無瑕疵之物，被上訴人雖行遷移地下管線、陰井，惟仍無法使之完全避開系爭土地，是被上訴人顯已無法依債務本旨交付無瑕疵之物，而有可歸責之債務不履行情事。縱佔用面積不多，惟將來建築房屋時，為避免破壞系爭管線，勢必退縮邊界2 公尺左右，就縱深僅12、13公尺之系爭土地而言，自屬嚴重瑕疵，也會導致建築成本增加，或上訴人轉出售系爭土地之困難，上訴人乃於同年9 月15日、27日分別函知被上訴人，解除系爭土地之買賣契約並要求返還押標金，且因被上訴人隱瞞上述管線瑕疵詐騙上訴人參與投標，致上訴人因而為錯誤之投標意思表示，上訴人復於同年10月14日函知被上訴人，撤銷標購系爭土地之意思表示，惟被上訴人迄今仍拒絕返還押標金。縱認上訴人之解約或撤銷並非合法，因被上訴人仍可重新標售系爭土地而無受損之虞，故被上訴人沒收全部標購保證金亦屬過高。又上訴人從未委任丁○○代理出席協調會，亦未有足認應負表見代理責任之情形存在，丁○○所為行為與上訴人無涉，上訴人自毋庸對其行為負責，被上訴人如主張上訴人應負表見代理責任，應舉證證明之。為此，爰先位依解除契約之回復原狀請求權，備位依不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：（一）被上訴人應給付上訴人448 萬1020元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭土地係由被上訴人所屬之財政局辦理標售，其上所埋設之地下管線則是由另一單位即下水道工程處所施作，標售單位即財政局於招標前並不知系爭土地埋設地下管線乙情，自無從於相關文件中揭示此一訊息，當無上訴人所指之詐欺可言，且上訴人之代理人即訴外人丁○○在出席93年9 月8 日召開之協調會時，已同意系爭土地日後興建建物時下水道管線若有牴觸，將由下水道工程處配合遷改，其顯已接受被上訴人之補正改善方式，而下水道工程處並於同年9 月16日將上開管線遷移至系爭土地之地籍線邊緣，而僅占用約0.4 ㎡之地下土地面積，上開地下管線自已不足影響交易價值而非屬瑕疵，且上訴人並已同意被上訴人之補正方式，今其復行解約自非適法。況土地所有權人所有權之行使，本應受法令之限制而負有公益之義務，地下污水管線之埋設乃為環境保護及市容景觀之公益政策，上訴人應有容忍提供之義務，另依投標須知第3 條第2 款及第8 、9 、10條規定，標購保證金於投標人得標後乃充為買賣價金之一部，若未得標則無息發還等語，是其性質應屬定金而非違約金，被上訴人沒收該保證金，自無違約金過高而得予酌減之情形，上訴人請求返還押標金並無理由等語為辯。並聲明：（一）駁回上訴人之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人二人448 萬1020元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）第二項聲明上訴人如獲勝訴判決，願供現金或高雄銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於93年7 月1 日公告標售系爭土地，經被上訴人於同月28日繳交4,481,020 元標購保證金而以價金50,370,000元得標買受。
㈡、被上訴人所屬之工務局下水道工程處於93年7 月9 日在系爭土地地面下埋設長度16.8m 、寬4.5cm 之地下污水管線，並於地面上埋設一直徑約60cm之陰井蓋，而被上訴人於招標公告或其他文件上並未標示系爭土地埋設管線乙情，嗣於同年9 月16日，下水道工程處乃遷移上開管線至系爭土地東邊之地籍線上（緊鄰高雄市○○○路○○○ 巷○ 號即意事咖啡店建物旁）惟仍占用系爭土地地面下之一部份。
而被上訴人同意系爭土地日後若欲建屋使用時願配合遷移做共同管線。
㈢、被上訴人於93年9 月8 日就系爭土地埋設管線問題召開協調會，訴外人丁○○與會表示同意配合系爭土地管線之遷移，惟日後系爭土地要開發利用時，被上訴人應無異議配合遷移，上訴人另於同年月14日函告被上訴人應解決系爭土地管線之問題，同日下午再與被告召開協調會，其等並於同年月15日通知被上訴人解除系爭買賣契約，復於同年月27日請求被上訴人返還押標金，再於同年10月14日函知被上訴人撤銷標購系爭土地之意思表示。
六、本院就兩造之爭點判斷如下：上訴人主張瑕疵擔保責任之解約請求權有無理由？⒈系爭土地埋設之地下管線是否屬重要性瑕疵：
按「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。」，最高法院73年台上字第1173號著有判例要旨可參。本件被上訴人固辯稱，系爭土地之所有權人依法有提供土地供管線通行之義務，且上訴人日後興建房屋依下水道法第14條第2 項之規定亦可免除部分建築限制，故此應非屬買賣之重要性瑕疵云云，惟系爭土地地面下原埋設有長度16.8 m、寬4.5cm 之地下污水管線，並於地面上埋設一直徑約60cm之陰井蓋已如前述，嗣下水道工程處於93年9 月16日遷移上開管線後，現場仍鋪設一長度17.5m 、寬20cm之地下管線而仍占用系爭土地之一部，此經原審會同兩造勘驗現場並製有勘驗筆錄在卷可憑，又，與上訴人甲○○合資標購系爭土地者即證人丁○○於原審審理中乃具結證稱：「（系爭地下管線是否會影響日後興建房屋必須減縮地下停車位？）不一定，此涉及成本問題，只要往下多蓋一層就可以了。」等語（一審卷第187 頁），是系爭管線嗣後占用系爭土地之面積雖屬微小，且依法其就受影響之部分亦可免除防空避難設備或法定停車場之建築，然其仍可能因此管線之存在而必須變更設計或增加建築成本，此究與完全無管線通過之土地可任意建築設計之情有所不同，自難謂系爭土地之效用因此無任何之欠缺而為無瑕疵。況依證人即為上訴人規劃系爭土地建築事宜之建築師證言，及其所製作之系爭土地有管線之地下室平面設計圖（見本院卷第175 頁）及無管線之地下室平面設計圖（見本院卷第176 頁），可見有管線時停車位將大為減少，且有管線時必須設計部分機械停車位，此將使上訴人大大損失，且該管線將使上訴人不能將系爭土地與上訴人甲○○自有之隔鄰之林德官段4004地號土地合併設計興建大樓，自屬重大之瑕疵。
⒉上訴人得否以此瑕疵為由，主張解除契約：
⑴丁○○是否有權代理上訴人協議配合管線遷移之事宜？
證人丁○○則結證稱：「因為我跟甲○○合夥，我跟甲○○各占百分之二十，乙○○那邊占百分之六十，投標時是以甲○○名義出面投標，當時甲○○說他沒空請我過去現場了解狀況，我到現場時有出示自己建設公司的名義，本件協調前在鑑界的時候我有跟甲○○一起到現場，所以跟財政局的人員有碰過面，他們才同意讓我參加協調…當時里長建議要蓋房子時再處理下水管，下水道工程處科長也是如此建議，福懋公司的人員表示要先請示公司老闆並未當場表示同意，我是認為不必浪費公帑，我個人意見也認為可以等到日後蓋房子時再一起處理，我有要求下水道工程處出具切結書保證日後無異議遷移」，「我不認識乙○○……」等語（見一審卷第18
5 頁），由此可見，上訴人乙○○並未叫丁○○去現場，而上訴人甲○○則因為沒空而請丁○○去現場了解狀況，則甲○○顯亦未曾授權丁○○代為處理系爭土地瑕疵之解決事宜，上訴人主張，所謂請人「到場了解狀況」，是請到場將所見所聞之事實回來據實以報，該人僅扮演類似傳達者之角色，而無變成代理人而得代本人為法律行為之餘地等語，應屬可取。再者，證人即下水道工程處督工員吳恩兆於原審審理中亦具結證稱：「我們於9 月3 日有發通知，通知原告於9 月8 日開會，開會當日原告代表人丁○○先生有到場，當時丁○○沒有攜帶委任狀，因為他有拿出一張公司的名片，我們有問他開會討論事項，因為我們只有發函給原告，丁○○又很清楚系爭土地事宜，所以我們就認為他有代理權而讓他參與開會」，又其與丁○○之供述顯示丁○○當日並沒有上訴人之委任狀，亦未表示其係上訴人二人之代理人，而係被上訴人之承辦人員自己誤認丁○○有代理權而讓其開會，並於事後自行在會議紀錄上記載丁○○為上訴人二人之代理人而已。則上訴人辯稱，丁○○無權代理上訴人與被上訴人達成上述協議等語，應屬可採。
⑵上訴人是否應負表見代理之授權人責任？
按所謂表見代理係「由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」（民法第169 條）。經查，如上所述，上訴人乙○○並未曾請丁○○於93年3 月8日至現場參與協商地下管線處理問題，上訴人甲○○亦僅是請丁○○至現場了解情況而已，且上訴人二人於93年9 月14日亦以申請書明白向被上訴人表示有民宅棚架侵占土地，尚未拆除，污水管線亦尚未遷移而請被上訴人在繳款日前立即解決等語，足見縱令上訴人明知丁○○表示為其代理人，上訴人亦早已為反對之意思表示。是自難令上訴人負表見代理之授權人責任。況被上訴人亦未出具切結書保證日後無異議遷移，且其後亦未完全遷移，從而，自不能令上訴人負表見代理之授權人責任。
⑶被上訴人另辯稱，土地所有權人所有權之行使，應受法
令之限制而負有公益之義務，系爭地下污水管線之埋設乃為環境保護及市容景觀之公益政策，上訴人應有容忍提供之義務云云，惟查，所謂土地所有權之社會化，並非對買賣契約之瑕疵擔保責任有所限制，亦即其所限制之對象係指土地所有權人，並不適用於買賣關係之主體，被上訴人此部分所辯混淆所有權人之義務及買受人之權利，自不可採。
七、綜上所述，本件土地既有重大瑕疵，上訴人依民法第359 條規定予以解除契約，自屬正當，並依民法第259 條規定，請求被上訴人返還標購保證金448 萬1020元，及自起訴狀繕本送達之翌日（93年11月24日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並願供擔保聲請宣告假執行，為有理由，原審未察，而為上訴人敗訴之判決，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
八、本件事證已明，上訴人另以債務不履行之事由解除契約，依回復原狀之法律關係及以被詐欺、錯誤之事由撤銷意思表示而備位依不當得利之規定，請求返還保證金，均不予論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
書 記 官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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