臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第76號上 訴 人 南和興產股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉豐州律師
陳韋利律師被上訴人 高雄市政府法定代理人 葉菊蘭訴訟代理人 黃勇雄律師複代理人 程高雄律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國95年3 月24日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1627號第一審判決提起上訴，本院於95年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國70年間起於上訴人所有，使用分區為公園用地之高雄市○○區○○段21、21-1號土地（下稱系爭土地）上劃如附圖二所示斜線部分土地為公園（下稱系爭公園），命名為「五福公園」，並搭建如附圖一所示A、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施，無權占有如附圖二所示斜線部分土地，面積合計3212.28 平方公尺，無法律上之原因，而受有利益，致上訴人受有損害。系爭土地於93年1 月申報地價每平方公尺為新台幣（下同）22, 791 元，被上訴人每月受有相當於租金之利益為613,214 元，被上訴人自93年10月26日起至94 年6月30日止，受有利益總計為5,028,357 元等情。爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人5,028,357 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。另上訴人於原審超過此部分請求部分，經原審判決其敗訴，其上訴後撤回起訴）。於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,028,357 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准假執行。
二、被上訴人則以：系爭公園係由上訴人規劃興建，非被上訴人所建。又上訴人為利用系爭土地之部分土地興建游泳池營利，而主動向被上訴人申請以部分面積開設公園並設置兒童遊戲區供公眾使用，換取於高雄市中心興建私人游泳池營利之利益，上訴人未受有損害。被上訴人所屬公園管理機關因系爭公園部分設施老舊影響使用者安全，為維護公眾生命財產之安全，始主動汰舊換新或增加設施，係依法令之行為，而增設之設施均屬系爭公園使用安全所必需，且均供公眾使用，被上訴人並未占有如附圖二斜線部分土地，亦未獲利益。且上訴人請求不當得利，係權利濫用，有違誠信原則等語資為抗辯。於本院聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，上訴人曾於67年3 月4 日向被上訴
人申請准上訴人在系爭土地開發作為公園及建造收費游冰池使用，經被上訴人核准。
㈡系爭土地如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施係被上訴人所設置。
四、兩造主要爭點為：㈠如附圖二所示斜線部分土地之系爭公園是何人所興建？㈡上訴人是否同意開闢系爭公園供大眾使用，並捐獻土地予被
上訴人？㈢被上訴人有無占用如附圖二所示斜線部分土地？被上訴人維
護或設置如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施，是否有合法權源？㈣上訴人是否無法律上原因受有損害？被上訴人是否受利益？
金額為若干？㈤上訴人之請求是否違反誠信原則、權利之濫用？
五、如附圖二所示斜線部分土地之系爭公園是何人所興建？上訴人主張系爭公園係由被上訴人所興建，但為被上訴人所否認，並抗辯係上訴人興建等語。經查：
㈠上訴人於67年3 月4 日以（67）南和業字第056 號函被上訴
人，該函主旨為向被上訴人申請准上訴人開發其所有高雄市林德官157-7 號土地（重測後為系爭21、21-1土地及同地段21-2、24號土地）作為公園及建造收費游泳池使用。且該函之說明已明載上訴人擬開發美化上開土地為公園並興建私營游泳池，並附上訴人擬美化公園部分及建造游泳池平面位置圖即「高雄市40號綠地預定地設施計劃」及游泳池、公園、地下室平面、剖面位置配置圖（原審卷第29 -34頁）。嗣被上訴人於67年5 月26日以（67）高市府工觀字第43765 號函復上訴人，准予辦理（原審卷第35頁）。則依上開函及函附計畫書及設計圖之內容觀之，顯見上訴人明白表示將依其所提「高雄市40號綠地預定地設施計劃」及公園、游泳池位置設計圖，開發系爭土地為公園及收費游泳池。而被上訴人核發67年10月2 日（67）高市工都築字第10105 號建造執照（原審卷第73 -74頁），供上訴人興建開發上開系爭土地，該建造執照上記載起造人為上訴人，且上訴人興建完成後，游泳池部分，被上訴人亦核發70年3 月4 日（70）高市工建築使785 號使用執照供上訴人使用（原審卷第75頁），公園部分則開放供公眾使用。再參以系爭公園之現況（如附圖二所示斜線部分土地及附圖一所示各項遊憩設施位置），與上開上訴人67年3 月4 日（67）南和業字第056 號函所附由上訴人規劃之建設平面、配置圖大致相符，即足證明系爭公園係上訴人所興建，並開放供公眾使用，該系爭公園並非被上訴人興建。
㈡上訴人雖抗辯：上訴人提出規劃方案，經核准後，上訴人僅
申請興建游泳池，並未實際開闢公園，此由上訴人原規劃之重點在於紀念公園，而該紀念公園則「以一紀念銅像為重心」以及「以紀念碑、雕像為中心」，然目前系爭公園中並無任何紀念銅像、紀念碑之設置，足見系爭公園非上訴人所開闢云云。然查，上訴人所興建完成之系爭公園縱未有其原規劃之紀念銅像、紀念碑之設置，惟系爭公園既係上訴人提出擬依「高雄市40號綠地預定地設施計劃」及該計畫之游泳池、公園、地下室平面、剖面位置配置興建，縱嗣後未設立紀念銅像、紀念碑，但系爭公園之現況，與上開上訴人規劃之公園建設平面、配置圖大致相符，上訴人在建造中省略紀念銅像、紀念碑之設置，亦無不可，且被上訴人係屬公務機關，上訴人既主動聲請興建系爭公園，被上訴人被動回應，核准其之請求，依一般人民或團體聲請案件經公務機關核准之實際作業過程觀之，被上訴人又非上訴人之使用機關，無遵照上訴人所規劃之配置圖出資興建之理，顯見系爭公園係上訴人興建，非被上訴人興建。
㈢上訴人又抗辯：五福公園內之土地除包括上訴人所有之土地
外，尚包括被上訴人所有、國有以及訴外人所有之土地，上訴人實不可能以己力開闢該公園云云。惟查，高雄市第40號公園，該公園內之土地於68年重測前計有林德官段157-7（重測後地號為系爭21、21-1土地及同地段21-2、24）、156-
20 （重測後地號為五權段25、25-1）、156-19（重測後地號為五權段26、26-1）、156-18（重測後地號為五權段27、27-1、27-2）、156-17（重測後地號為五權段28、28-1）、156-4 （重測後地號為五權段29）、156 （重測後地號為五權段30）、155-8 地號（重測後地號為五權段31）等筆土地，而上訴人67年申請開發系爭公園時，屬於上訴人所有者雖僅有林德官段157-7 地號土地，其餘土地雖分別為中華民國、訴外人賴林愛卿、盧林如意、康炳雄、李陳金蓮、李金盛、被上訴人等人所有，固有土地登記謄本可稽（本院卷第23-54 頁），但上訴人於67年以上開函向被上訴人申請准上訴人開發其所有高雄市林德官157-7 號土地之部分土地作為公園及建造收費游泳池使用，該函之說明已明載上訴人係就其所有之土地開發美化為公園，及高雄市第40號公園保留地部分土地非上訴人所有，請准暫列入第二期與地主協調解決後辦理等情，有該函可稽（原審卷第29頁）。因此，上訴人既提計劃書及位置配置圖，擬於系爭土地上興建游泳池及系爭公園，又未能舉證證明系爭公園係由被上訴人興建，且除系爭土地上之系爭公園外之高雄市第40號公園保留地之其餘公園部分，因土地非上訴人所有部分，縱非由上訴人開闢為公園，但亦不足以此認定系爭公園非上訴人所興建，上訴人以此抗辯，委無可採。
㈣上訴人又抗辯依高雄市稅捐稽徵處71年8 月23日高市稽二字
第062079號函、上訴人於70年9 月30日業字第080 號函、71年2 月10日南和業字第011 號函之內容，系爭公園由被上訴人於69年8 月26日開闢云云。然查，高雄市稅捐稽徵處71年8 月23日高市稽二字第062079號函主旨謂: 「貴公司（指上訴人）所有五權段21號土地，部分於69年8 月26日闢為40號公園使用」（本院卷第55頁）。則該函之意僅表明系爭土地上之系爭公園於69年間即已部分開闢完成，並未表明係被上訴人所開闢。又上訴人70年9 月30日業字第080 號函主旨謂: 「有關協議將本公司捐獻貴府土地開闢為第40號公園壹案，除部份土地已由貴府無價使用開闢完竣，本公司雖未具捐獻文件，但實質已具捐獻承諾。至於現本公司依法申請投資公共設施部分，因貴府在協調紀錄，未能詳細紀錄雙方協議條件，為恐將來發生黃翠公園類似事件，有損市府及本公司信譽與形像，待召集本公司董事會依據與貴府歷次協調捐獻精神及貴府保障本公司權益與投資利益之本旨，作成捐獻文件再行專案辦理外，謹先覆請查照為荷。」（本院卷第56頁）。另上訴人71年2 月10日南和業字第011 號函說明略謂：「……惟本公司為顧及貴府開闢第40號公園之完整性，同意將本公司所有之坐落五權段21號土地，在保留所有權之條件下，包括上項游泳池使用土地及其餘公園用地，但其餘公園用地同意先供貴府作為開闢公園使用，…. 」（本院卷第
57、58頁）。則上訴人上開二函文雖明確敘及「部分土地已由貴府（指被上訴人）無價使用開闢完竣」，「為顧及貴府（指被上訴人）開闢第40號公園之完整性，同意其餘公園用地先供貴府（指被上訴人）作為開闢公園使用」字句。但上開二函文係上訴人自行製作之文書，被上訴人既否認興建開闢系爭公園，則上訴人以其自行製作之函文內容抗辯系爭公園係被上訴人興建開闢云云，尚難採信。
㈤上訴人再抗辯：依高雄市公共工程處71年8月14日71高市工
處㈣字第12946號函略謂「主旨：囑查40號公園何時開闢乙案，請查照。說明：二、該公園除南和興產公司所有五權段
21 號及方天雄所有五權段20號部分土地投資興建游泳池及地下商場外，其餘用地本市於69年8月26日開工使用」等語（本院卷第106頁），已明確記載系爭公園係由被上訴人所開闢云云。但查，該函係高雄市公共工程處函復高雄市稅捐稽徵處，意在說明高雄市第40號公園開闢之時間係69年8 月26日，並非說明上訴人所指之系爭土地上之系爭公園係由被上訴人興建，此觀該函之主旨欄記載「囑查40號公園何時開闢乙案」即明。且觀該函說明欄一記載「一、復71.8.7高市稽二字第57716 號函及依據南和興產股份有限公司71.8.3南和業字第071 號函副本辦理。」，顯見該函係上訴人因系爭土地上有系爭公園而向高雄市稅捐稽徵處申請減免該土地之地價稅，確認減免地價稅之開始日期，該函並非在確認上訴人所指之系爭公園是否為被上訴人所興建，此參照高雄市稅捐稽徵處71年8 月23日高市稽二字第062079號函主旨所載:
「貴公司（上訴人）所有五權段21號土地，部分於69年8 月
26 日 闢為40號公園使用，公園使用部分，自69年下期起至原因、事實消滅止，免徵地價稅。」即足證明。高雄市公共工程處之上開函文並無指明系爭土地上之公園係被上訴人所興建。上訴人以此函文主張系爭公園係被上訴人所興建云云。尚不足採。
㈥綜上，上訴人主張如附圖二所示斜線部分土地之系爭公園係
被上訴人所興建云云，尚難信為實在。被上訴人抗辯係上訴人興建，應為可取。
六、上訴人是否同意開闢系爭公園供大眾使用，並捐獻土地給被上訴人？㈠上訴人主張：兩造對系爭土地之捐獻條件無共識，捐獻土地
未成立，最高法院73年度台上字第385 號民事確定判決，亦為相同之認定。且被上訴人核發游泳池之建造執照及使用執照時，並無以上訴人應興建公園供大眾使用為條件云云。被上訴人則謂：系爭土地是上訴人捐獻出來開闢公園供公眾使用，且被上訴人已核發游泳池之建造執照及使用執照，上訴人並興建系爭公園及游泳池，兩造均已履行契約，捐獻契約已成立云云。
㈡經查：
⑴依高雄市政府工務局79年6 月26日79高市工新處字第18126
號函所附79年6 月5 日「40號公園南和興產公司所屬土地討論會會議記錄」（本院卷第138-140 頁）主席結論記載：「依78.8.24 蘇市長主持協調結論：若南和興產公司不願依方天雄方式（捐獻土地、設施免費使用九年十個月）捐獻土地則依司法程序辦理，經78.12.22南和興產公司表示無法同意後，於79.1.16 蘇市長批示：南和興產部分既然不同意，馬上辦理徵收。」。則由上開會議紀錄，可知78年間，被上訴人與上訴人尚在磋商捐獻系爭土地之條件，且於協議未成後，被上訴人表示將辦理徵收。
⑵兩造就系爭土地之捐獻（意指移轉所有權予被上訴人）之條
件，雖未達成協議，惟前述上訴人以67年3 月4 日（67）南和業字第056 號函申請將林德官段157-7 號土地部分面積9,537 平方公尺開發作為公園及建造收費游泳池使用，經被上訴人以67年5 月26日（67）高市府工觀字第43765 號函覆「准予辦理」，則系爭土地原不得供作公園以外之用途，上訴人為求在此土地興建游泳池營利，而主動向被上訴人申請開發為公園及興建游泳池，被上訴人同意其申請，並配合核發建築執照及使用執照供其為游泳池之營利使用，並由上訴人興建如圖二所示斜線部分土地上之系爭公園，已如前述，而上訴人興建系爭公園，其目的係開放供大眾使用，雖因兩造就系爭土地之捐獻條件，未達成協議，但兩造就上訴人如附圖二所示斜線部分土地之系爭公園，開放供大眾使用，既已達成協議，上訴人自負有履行該協議之義務。
㈢綜上，上訴人雖未與被上訴人就捐獻系爭土地達成協議，但已同意將其興建之系爭公園提供大眾使用。
七、被上訴人有無占用如附圖二所示斜線部分土地？被上訴人維護或設置如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施，是否有合法權源？㈠上訴人主張：被上訴人將上訴人所有之系爭土地開闢為公園
，並於興建完成後將之設定為公物，提供予公眾使用，且於系爭土地上設置如原判決附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、
F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施，並主張系爭土地有高雄市公園管理辦法及高雄市公園管理自治條例之適用，以排除上訴人拆除上開各項遊憩設施之權限，其自係對糸爭土地有事實上管領力之人，而為占有人云云。被上訴人則否認占有如附圖二所示斜線部分土地。
㈡經查：
⑴系爭公園係上訴人所興建，並開放供公眾使用，已如前述，
則被上訴人並無興建系爭公園提供予公眾使用之情事，上訴人以被上訴人興建系爭公園為由，主張被上訴人占用如附圖二所示斜線部分土地云云，自無可採。
⑵另依上訴人71年2 月10日南和業字第011 號函被上訴人（原
審卷第131 頁）說明欄明確稱：「三、…. 惟本公司為顧及貴府開闢第40號公園之完整性，同意將本公司所有之座落五權段21號土地，在保留所有權之條件下，包括上項游泳池使用土地及其餘公園用地，但其餘公園用地同意先供貴府作為開闢公園使用….. 。 」。則依此上訴人函文之內容，上訴人確同意其將系爭公園，並供大眾使用，而被上訴人所屬公園管理機關維護或設置如附圖一所示A 、B 、C 、D 、E 、
F 、G 、H 、I1、I2、I3、I4、I5之各項遊憩設施，在增進公眾使用人使用系爭公園安全之目的，被上訴人並非以占有使用系爭公園之土地為目的而為之，且亦屬上訴人該函所稱同意開闢公園使用範圍內所為之行為，即被上訴人於系爭公園增設作為公園使用之安全設施，係經上訴人事前同意，被上訴人並無上訴人所主張之無權占有系爭公園土地之情事。㈡上訴人又主張：上訴人在五福公園內之自有土地上設置停車
場，遭被上訴人所屬工務局養護工程處於93年2 月13日以高市工養處隊字第0930002212號函警告上訴人略謂：「貴公司擅自破壞五福公園設施作為停車場之用，已違反高雄市公園管理自治條例暨「高雄市花草及公共設施毀損賠償自治條例」，「請於文到十日內將破壞之設施復原，否則將依上述條例相關規定處理」云云，並豎立告示牌略謂: 「貴公司佔用公園私闢停車場，請於八月十八日前將停車場撤除，並將公園恢復原貌，否則將以侵佔罪提起公訴」云云。被上訴人顯已將系爭土地置於自己支配之下，且排除上訴人對於系爭土地之使用權限，占有如附圖二所示斜線部分土地云云。然查，被上訴人所屬工務局養護工程處依高雄市公園管理條例規定，係公園之管理機關，故被上訴人基於上訴人已將系爭土地開闢為公園供公眾使用，該工務局養護工程處於巡查時，認為該公園原有之設施經供作為其收費游泳池之消費者使用，而發93年2 月13日高市工養處隊字第0930002212號函，並貼告示單請上訴人所經營之南和游泳池應為改善。該函及告示單係行政機關基於維護公眾生命財產安全，而發函要求使用該公園之南和游泳池為改善，其目的係免民眾於使用該公園時發生糾紛，該函及告示單尚不足認定被上訴人有占有使用該公園之土地之事實。至於系爭土地上所設置之系爭公園，是否屬依都市計畫法設置之公園，或是否適用高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例、高雄市公園管理辦法、高雄市公園管理自治條例等法規，兩造雖有爭執，但此亦不足以認定被上訴人占有使用系爭公園之土地。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人占用如附圖二所示斜線部分土地云云，尚無可採。
八、上訴人是否無法律上原因受有損害？被上訴人是否受利益？金額為若干？㈠上訴人主張：被上訴人將系爭土地開闢為公園，且於其上設
置各項遊憩設施，提供予公眾使用，系爭土地之地目雖為公園用地，然仍有使用價值，被上訴人受有使用系爭土地之利益，並因而致上訴人受有無法使用系爭土地之損害。以系爭土地申報地價年息百分之10計算，自93年10月26日起至94年
6 月30日為止，上訴人受有5,028,357 元之損害，被上訴人受有該利益云云。被上訴人則抗辯：上訴人獲得收費營運游泳池之利益，未受有損害，且被上訴人未受有利益等語。
㈡經查，上訴人所有系爭土地，使用分區係屬公園用地，上訴
人原不得於此土地上作違反此使用分區所定之公園用途。然上訴人為利用系爭土地興建游泳池營利，向被上訴人申請准其開發作為公園及建造收費游泳池使用，以換取此筆土地部分興建游泳池營利，經被上訴人核准同意，上訴人於系爭土地之部分面積興建游冰池收費營利，部分面積同意供興建系爭公園供公眾使用，且系爭土地上之公園自開闢興建供公眾使用迄本件訴訟之前，達20餘年之久，上訴人未向被上訴人主張不當得利之權利，上訴人於系爭土地興建收費游泳池營業，被上訴人未阻止，益足證兩造間確有約定系爭土地之開闢與使用方式，上訴人亦因此而獲得收費營運游泳池之利益且系爭公園所占用之土地，係由上訴人開闢公園，並同意無償供公眾使用，其縱受有不能使用該土地之損害，既係其同意為之，非無法律上原因。而被上訴人又未占有系爭公園之土地，已如上述，被上訴人並未獲有不當利益。上訴人主張被上訴人自93年10月26日起至94年6 月30日止，無權占有如附圖二所示斜線部分土地，受有利益，上訴人受有損害5,028, 357元云云，尚無足採。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占有如附圖二所示斜線部分土地，無法律上原因而受有利益，致上訴人受有損害，為不足採。是則上訴人主張依不當得利之法律關係，被上訴人應返還上訴人5, 028,357元不當得利及法定遲延利息息，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。兩造所爭執上訴人之請求是否違反誠信原則、權利之濫用？因上訴人之請求無理由，無審酌之必要。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 簡色嬌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 12 月 20 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。