臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第79號上 訴 人 丙○○
乙○○○共 同訴訟代理人 林敏澤律師
盧惠珍律師陳慧敏律師被上訴 人 燕山建設股份有限公司
之2法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃崇玄律師上列當事人間請求確認建物所有權事件，上訴人對於民國95年3月9 日臺灣高雄地方法院94年度訴字第860 號第一審判決提起上訴，本院於95年8 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人係坐落高雄市○○區○○段二小段
311 、311-1 、368 、368-1 地號土地上，燕山大廈（下稱系爭大樓）中門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號地下室二層如附圖所示Ａ部分面積為1771.31 平方公尺之建物（下稱系爭地下室二層Ａ）之原始起造人，系爭地下室二層Ａ於民國66年6 月27日經高雄市政府工務局發給使用執照，係在公寓大廈管理條例、建物所有權第一次登記法令補充規定第11點及內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋之前興建完成，不得認定為系爭大樓共用部分，且系爭地下室二層Ａ經高雄市政府編訂門牌號碼，亦有獨立之出入口，為獨立建物，被上訴人為系爭地下室二層Ａ之起造人，即原始取得所有權，自得就系爭地下室二層Ａ部分面積登記為所有權人，而上訴人於被上訴人申請建物所有權第一次登記公告時，提出異議否認被上訴人之所有權，被上訴人自有訴請確認系爭地下室二層Ａ部分所有權之必要等情。爰提起本訴，求為確認被上訴人就系爭地下室二層Ａ部分面積1771.31 平方公尺之所有權存在之判決（原審為被上訴人勝訴之判決）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭地下室二層Ａ之用途係停車空間及防空避難室，又必須以汽車昇降機與地面相連，其所通過地下一層為上訴人丙○○所有，故無獨立之出入口，且無獨立之水電、衛生設備，與整棟大樓在構造上密不可分，構造上及使用上均不具獨立性，不得單獨為所有權之客體。又系爭地下室二層Ａ為系爭大樓之共用部分或從物，隨區分所有專有部分之移轉，而由現區分所有權人共同取得所有權。另系爭大樓全體住戶依民法時效取得之規定，取得系爭地下室二層Ａ之所有權，被上訴人於全體住戶取得時效完成時，即喪失系爭地下室二層Ａ所有權。況依一物一物權原則，不得就地下室二層之一部分即如附圖所示Ａ部分請求確認所有權等語，資為抗辯。並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。被上訴人主張其為系爭地下室二層Ａ之起造人，於申請建物所有權第一次登記時，上訴人否認被上訴人之所有權存在，此有高雄市政府不動產糾紛調處紀錄表在卷可佐（原審卷第16頁），致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得由被上訴人提起確認之訴加以排除，是被上訴人訴請確認系爭地下室二層Ａ為其所有，即有其確認利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人為系爭地下室二層Ａ之起造人，於66年6 月27日取
得使用執照，使用用途為「防空避難室兼停車空間」，且經高雄市政府編訂門牌號碼為高雄市○○○路○○○ 號。
㈡地下室二層之總面積為2045.77 平方公尺，扣除電氣室、電
樓梯間等公共設施部分後，如附圖所示Ａ部分面積1771 .31平方公尺，且設有汽車昇降機2 部可通過地下室一層，再直通地上一層，地下室一層係上訴人丙○○所有，由丙○○經營水療館。
㈢系爭地下室二層Ａ共僅規劃49個車位，而燕山大廈之全部住戶為200 戶。系爭地下室二層Ａ無獨立之水、電表。
五、本件之爭點：㈠系爭地下室二層Ａ於構造上及使用上是否具有獨立性，而得
單獨為所有權之客體？㈡系爭地下室二層Ａ是否為系爭大樓之共同使用部分或從物，
隨同系爭大樓區分所有權人專有部分之移轉，而由區分所有權人共同取得所有權？㈢系爭大樓區分所有權人是否因時效，共同取得系爭地下室二
層Ａ之所有權？被上訴人是否因而喪失所有權？
六、系爭地下室二層Ａ於構造上及使用上是否具有獨立性，而得單獨為所有權之客體？經查：
㈠按數人區分一建築物而各有其一部分者，謂之建築物之區分
所有。其區分之各部分為獨立之權利客體，成立單獨所有權。至其區分方法或為縱的分割，或為橫的分割，或為二者交互運用，無論分間、分層或分套，在所不問，惟基於物權標的物獨立性之原則，必須構造上及使用上均具有獨立性者。上訴人抗辯依一物一物權原則，不得就地下室二層之一部分即如附圖所示Ａ部分請求確認所有權云云，委無可採。
㈡系爭大樓之建築物，包括地上12層及地下2 層，地下室二層
之總面積為2045.77 平方公尺，扣除電氣室、電樓梯間等公共設施，餘如附圖所示Ａ部分面積1771.31 平方公尺，此經原法院囑託高雄市政府地政處新興地政事務所（下稱新興地政事務所）測量屬實，有新興地政事務所95年1 月6 日高市地新二字第0950000176號函附之複丈成果圖在卷可稽（原審卷第192 頁）。又系爭地下室二層除電氣室、電樓梯間等公共設施（如附圖所示Ｂ部分）有固定位置，其餘如附圖所示Ａ部分空間則規劃49個停車位使用，並設有汽車昇降機2部可經過系爭大樓地下室一層，直通地上一層進出，此為兩造所不爭執，並經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片附卷足憑（原審卷第181 至190 頁），且系爭地下室二層Ａ停車場除供系爭大樓住戶使用外，並公告對外開放，供作收費停車場使用，亦有現場公告照片可參（原審卷第190 頁）。是系爭地下室二層Ａ單獨供作停車場使用，並設有汽車昇降機2 部可供車輛及人員直接進出，具有獨立之出入口，就其構造上及使用上均具有獨立性，與所謂建築物之共同部分在性質上不許分割，即構造上或使用上不具有獨立性之部分不同。況且系爭地下室二層Ａ為系爭大樓之一層，其建造成本較之地上層有過之而無不及，依一般社會交易觀念，性質上非不得獨立為區分所有之客體，且其構造上及使用上既均具有獨立性，已於前述，則被上訴人主張系爭地下室二層Ａ，於構造上及使用上具有獨立性，非系爭大樓共同使用部分，而得單獨為所有權之客體，自屬可採。
㈢上訴人抗辯：地下室二層之主要用途，依新興地政事務所函
所附建物成果圖記載為「停車空間、防空避難室」，及平面圖記載，尚有電氣室、電梯間、樓梯間規劃於其中，而防空避難室及與停車場，二者未作區分，混合使用，供全體住戶停車及防空避難使用，且系爭地下室二層Ａ如由對外通行之汽車昇降機通過之地下室一層到達地面，應得地下室一層之所有權人即上訴人丙○○同意，故系爭地下室二層Ａ無獨立出入口，使用上不具有獨立性云云。然查：
⑴系爭大樓之64年建造執照原記載地下室一層之用途為：「避
難室」、地下室二層用途為「停車場」，嗣後於65年間變更設計為地下室一層之用途為：「超級市場及商場」，原用途「防空避難室」移至地下室二層，系爭大樓之使用執照記載地下室二層之用途為：「防空避難室兼停車空間」等情，有高雄市政府工務局使用執照、建造執照可稽（原審卷第8至12頁、138 至142 頁），另新興地政事務所函所附建物成果圖記載地下室二層主要用途為「停車空間、防空避難室」，及平面圖記載，尚有電氣室、電梯間、樓梯間規劃於其中，而防空避難室及與停車場，二者未作區分等情，固均為屬實，惟系爭地下室二層Ａ建築完成之時間為66年6 月8 日，於66年6 月27日即取得使用執照，此為上訴人所不爭執，有高雄市政府工務局使用執照可參，當時之法令，並未限制該防空避難設備或停車空間僅能供作區分所有權人使用，而不能供非區分所有權人使用，故建築物依法附建之防空避難設備及法定空間，若構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入之通道時，尚非不得作為單獨之所有權客體。又行政機關對於系爭地下室二層Ａ建物用途所作防空避難室之規劃，僅係於空襲時應開放供鄰近居民及流動行人緊急避難使用，並非專供系爭大樓地上層住戶而設置及使用，不能因此認為系爭地下室二層Ａ即係地上層建物之共同使用部分，而不具使用上之獨立性。另系爭地下室二層Ａ雖規劃49個停車位，並非專供系爭大樓地上層住戶而設置及使用，自難以此認不具使用上之獨立性。
⑵系爭地下室二層之Ａ之汽車昇降機車道所通過之地下室一層
建物，雖為上訴人丙○○所有，該地下室一層建物之登記面積亦包含汽車昇降機在內，固有建物登記謄本及高雄市政府地政處新興地政事務所94年8 月3 日高市地新二字第0940006229號函可佐（原審卷第109 、113 頁），惟該汽車昇降機於系爭大樓建築之初，依其設計功能本即供系爭地下室二層之車輛及人員進出使用，上訴人丙○○既係事後才購得該地下室一層，有建物登記謄本可參（見本院卷第109 頁），當應承繼其固定使用方法，繼續供系爭地下室二層Ａ進出使用，上訴人抗辯應得上訴人丙○○同意，汽車昇降機始得經過地下室一層云云，委無可取。再參以汽車昇降機既可直達地上一層與外界相通，其出入口之位置並非在上訴人丙○○所有之地下一層建物範圍內，且其中一座汽車昇降機於經過地下一層時，四周均以圍牆封閉，無法與地下一層相通，另一座汽車昇降機於經過地下一層時，三面均以圍牆封閉，一面以鐵皮封住，經原法院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第180 頁），自不影響系爭地下室二層Ａ出入口之獨立性，雖其中一座汽車昇降機於經過地下一層時，有一面鐵皮牆壁可以打開（原審卷第189 頁反面之照片所示），惟不影響該汽車昇降機出入地面，對於出入口之獨立性並不影響。上訴人以此抗辯系爭地下室二層Ａ不具使用之獨立性云云，自無可取。
㈣上訴人又抗辯：系爭地下室二層Ａ主要用途，供全體區分所
有權人停車或防空避難使用，為區分所有建築物公共設施之一，縱各區分所有權人於辦理第一次所有權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，無礙其附屬於區分建築物所有人共有之性質，有最高法院88年度台上字第1708號民事判決可按。且系爭地下室二層之防空避難室及與停車場，二者未作區分，混合使用，又無獨立電表、自來水與化糞池，構造上不具獨立性，如認係被上訴人所有，則被上訴人禁止區分所有權人進入維修或請求拆除電表、自來水與化糞池等上開設備，系爭大樓將無法供人居住云云。然查：
⑴系爭地下室二層Ａ之停車位或防空避難使用，並非專供系爭
大樓地上層住戶而設置及使用，已如前述，故此與最高法院88年度台上字第1708號民事判決之案件情形不盡相同，自無法比附援引。
⑵又系爭地下室二層Ａ是否有獨立水、電、衛生設備，與其構
造上是否可與其他建物加以區隔而具獨立性無關，況且系爭地下室二層Ａ已取得使用執照，可依法申請水、電，而化糞池既為系爭大樓之公共使用，自亦可使用該化糞池，無須另設化糞池。至於地下室二層內雖另有電氣室、電梯間、樓梯間規劃於其中，此在系爭大樓建造之始即為此設計，原始起造人即被上訴人自始同意依此建築，自不得禁止他人進入維修或請求遷移上開設備，況且本件被上訴人係請求確認除上開設備外之系爭地下室二層Ａ部分之所有權存在，與上開設備部分無關。
七、系爭地下室二層Ａ是否為系爭大樓之共同使用部分或從物，隨同系爭大樓區分所有權人專有部分之移轉，而由區分所有權人共同取得所有權？㈠按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經
登記，亦不在民法第758 條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例參照）。被上訴人為系爭地下室二層Ａ之起造人，其於建築完成時就系爭地下室二層Ａ雖未辦理所有權登記，依上開說明，並不影響被上訴人取得系爭地下室二層Ａ之所有權。且系爭地下室二層Ａ具有使用上及構造上之獨立性，得單獨為所有權之客體，已於前述，非屬地上層建物之共同使用部分，系爭地下室二層Ａ自不因被上訴人將地上層建物之所有權移轉予上訴人或其他區分所有權人，而為上訴人及其他區分所有權人所共有。是系爭地下室二層Ａ之所有權屬被上訴人所有。
㈡上訴人雖抗辯：依相關法令，系爭地下室二層Ａ係區分建築
物之共同使用部分，不得單獨為所有權之標的，應隨同系爭大樓區分所有權人專有部分之移轉，而由區分所有權人共同取得所有權云云。然查：
⑴上訴人主張之相關法令為69年修正前之土地登記規則第72條
規定、內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋、建物所有權第一次登記法令補充規定第11點、公寓大廈管理條例、內政部87年12月16日台（87）內營字第8773498 號函釋、內政部91年1 月9 日（91）內授營建管字第09100811010號函釋及88年5 月立法院總第1150號民法修正草案。惟：
⒈69年修正前之土地登記規則第72條規定：「... 同一建物
所屬各種共用部分，除法令另有規定外，應依各區分所有人使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。」，則依此規定，尚無法認定系爭地下室二層Ａ係系爭大樓之共有部分。
⒉內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋，地下防
空避難室不得與主建物分離。又內政部81年5 月30日台（81）內地字第8181119 號函、85年7 月16日台（85）內地字第8584087 號函修正之建物所有權第一次登記法令補充規定第11點：依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質，並領有門牌地下室證明者，方得依修正前土地登記規則第73條（現為76條）規定辦理建物所有權第一次登記。另公寓大廈管理條例於84年6 月30日施行，該條例第58條第2 項規定：「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共有部分，包括法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓受於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為」。惟系爭地下室二層Ａ建築完成之時間為66年6 月8 日，於66年6 月27日即取得使用執照，如前所述，在上開公寓大廈管理條例、內政部函釋、法令公佈前興建完成，依法律不溯及既往之原則，自無上開規定適用之餘地。
⒊上訴人主張被上訴人未依內政部87年12月16日台（87）內
營字第8773498 號及91年1 月9 日（91）內授營建管字第09100811010 號函釋，辦理系爭地下室二層Ａ所有權登記，領有所有權狀，不得將系爭地下室二層Ａ視為被上訴人之專有部分云云。惟上開函釋內容，係以所有權狀之有無為認定停車空間是否得視為專有部分，並非針對地下室係單獨得為所有權之標的，或不得單獨為所有權之標的之共同使用部分為函釋，上訴人以此主張系爭地下室二層Ａ係系爭大樓之共同使用部分云云，尚無可採。
⒋又88年5 月立法院總第1150號民法修正草案，雖擬將民法
第799 條增訂第7 項：「區分所有物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定其他權利」（本院卷弟142 至143 頁）。惟不管將來法案如何修正，依法律不溯及既往之原則，系爭地下室二層Ａ之性質為何，自應以建築完成時之當時法令而定。
㈢上訴人援引最高法院92年度台上字第1633號民事判決、88
年度台上字第1553號判決（判決影本附本院卷第130 至
140 頁），主張系爭地下室二層Ａ係系爭大樓之共有部分云云。然查，上開判決係針對他案個別之認定，本院自不受其拘束。至於上訴人所引本院81年度抗字第491 號民事裁定部分（裁定影本附原審卷第65至68頁），雖該裁定係針對系爭地下室二層所為之裁定，但該裁定認定：「系爭地下室二層係系爭大樓之共同使用部分，即附屬建物，為其從物」，惟如係附屬建物，即不可能單獨為所有權之標的而成一物，而從物係單獨為所有權之標的而成一物，二者概念不同，無法並存，該裁定之見解既屬矛盾，自無援用之價值。
㈣又按內政部89年3 月20日台（89）內中地字第8904882 號
函說明二：「... 建物所有權第一次登記法令補充規定第11點；區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋之前請領建照完成，依照使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質，並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第76條規定辦理建物所有權第一次登記」。系爭地下室二層Ａ之使用執照之取得既在內政部80年9 月18日台內營字第8071337 號函釋之前，自難認係系爭大樓之共同使用部分。上訴人以系爭地下室Ａ二層之使用執照記載用途為：「防空避難室兼停車空間」，足認當事人合意係屬共同使用性質云云，亦無可取。
㈤上訴人以系爭地下室二層Ａ平時供地上建物之區分所有權
人使用，緊急時供避難使用，足認係系爭大樓之從物，應隨同系爭大樓區分所有權人專有部分之移轉，而由區分所有權人共同取得所有權云云。然查：所謂從物係指非主物之成分，常助主物之效用，而交易上無特別習慣，同屬於一人所有者，此民法第68條第1 項規定甚明。而系爭地下室二層Ａ共僅規劃49個車位，燕山大廈之全部住戶為200戶，僅有約4 分之1 之區分所有權人可使用系爭地下室二層Ａ之停車位。況且有無使用停車位，亦與區分所有權人之建物之效用無關，自難認系爭地下室二層Ａ常助系爭大樓區分所有權人之建物之效用，自非系爭大樓建物之從物。
㈥綜上，上訴人抗辯系爭地下室二層Ａ為系爭大樓之共同使
用部分或從物，隨同系爭大樓區分所有權人專有部分之移轉，而由區分所有權人共同取得所有權云云，自無可取。
八、系爭大樓之區分所有權人是否因時效，共同取得系爭地下室二層Ａ之所有權？被上訴人是否因而喪失所有權？經查；㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。又參酌因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照），同理，縱上訴人及其他區分所有權人已具備時效取得系爭地下室二層Ａ之所有權之要件，依上開說明，亦僅取得請求地政機關登記為所有權人之權利，非當然取得系爭地下室Ａ之所有權，且未經依法登記為所有權人以前，被上訴人之所有權並未喪失。
㈡上訴人雖援引最高法院23年上字第2428號判例，主張系爭大
樓之區分所有權人取得時效完成時，被上訴人即喪失系爭地下室二層Ａ之所有權云云。然查，上開判例意旨雖謂：「民法第770 條所定之取得時效，... ，於取得時效完成時，原所有人即喪失其所有權... 。」，惟此判例係23年之見解，應係指動產或不動產而有物權編施行法第8 條所定：「依法得請求登記為所有人者，如第3 條第1 項所定之登記機關尚未設立，於得請求登記之日，視為所有人。」之情形而言，與本件系爭地下室二層Ａ之所有權有登記機關之情形不同，無援用之餘地。
九、綜上所述，被上訴人主張其為系爭地下室二層Ａ之所有權人，洵屬有據，上訴人否認被上訴人之所有權，並無理由。被上訴人求為判決確認其就系爭地下室二層Ａ部分面積1771.31平方公尺之所有權存在，洵屬正當，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 簡色嬌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。