臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上國更㈠字第1號上 訴 人 寅○○
高雄縣政府法定代理人 壬○○訴訟代理人 李玲玲律師上 訴 人 高雄縣阿蓮鄉公所法定代理人 戊○○訴訟代理人 徐建光律師上列當事人間因國家賠償事件，對於民國93年1 月19日臺灣高雄地方法院90年度國字第5 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年12月30日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人高雄縣政府、高雄縣阿蓮鄉公所應連帶將附圖所示編號C1＋C2之防護牆、編號D 之AC柏油道路，及命上訴人高雄縣政府應將附圖所示編號19-1橋樑，均予以拆除回復原狀部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人寅○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人寅○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人寅○○負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人寅○○主張：坐落分割前高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，面積2,769 平方公尺（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人高雄縣政府未取得伊同意，且未依法要求上訴人高雄縣阿蓮鄉公所（下稱阿蓮鄉公所）呈報後予以審查，即於民國
87 年11 月間，擅自占用系爭土地施設如附圖之防護牆、水溝底、柏油道路、橋樑等公共工程。又系爭土地為水利局○○○區○○○道，高雄縣政府興建該橋樑未曾申請水利局核准，亦違反水利法第72條、水利法施行細則第85條、及臺灣省排水設施維護管理辦法第9 條規定，迄89年1 月間伊始知附圖所示編號C1、C2之防護牆及編號D 之道路係阿蓮鄉公所設置。嗣高雄縣政府及阿蓮鄉公所於訴訟中辦理徵收，將系爭土地逕行分割出同段19-1號土地由高雄縣政府取得所有權、19-2地號土地由阿蓮鄉公所取得所有權，惟此屬違法徵收，依法無效，仍應將系爭土地回復原狀。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，高雄縣政府占用之附圖編號A 、B1、B2防護牆及編號19-1之橋樑；阿蓮鄉公所占用附圖編號C1、C2防護牆及D 道路，自85年起算，應給付相當租金之損害額，5 年共計新臺幣（下同）
143 萬9880元。爰依民法第767 條、國家賠償法第2 條第2項、第3 條第1 項之規定，求為判決：㈠高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將系爭土地如附圖編號A 之空地面積721.43平方公尺、編號B1＋B2之防護牆加水溝底面積781.21平方公尺、編號C1＋C2之防護牆面積282.81平方公尺、編號D 之柏油道路面積934.72平方公尺、編號19-1地號橋樑面積為48.83平方公尺予以拆除回復原狀。㈡高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶賠償143 萬9880元及法定利息。
二、高雄縣政府則以：系爭土地上如附圖編號C1、C2之防護牆、編號D 之柏油道路並非伊所施設，阿蓮鄉公所依照均衡城鄉發展計畫，於系爭土地上施設「玉庫村田厝排水護岸工程」，關於該工程用地之取得、工程之執行全由阿蓮鄉公所處理，伊並無審核阿蓮鄉公所是否已取得工程用地之義務，伊自非此部分賠償義務機關。又附圖編號B1＋B2防護牆、水溝底之工程非伊所施作，亦非屬於阿蓮鄉公所於87年間施設附圖編號C1＋C2防護牆及編號D 之柏油道路時之工程範圍，且伊未占用空地A 部分。另玉庫段19-1地號土地上即附圖編號19-1之橋樑，因該橋樑係當地居民往來所必要，通行已久未曾中斷，伊僅依陳情將原來已成立公用地役關係之橋樑依原狀加以改善，伊所屬公務員並無故意或過失不法侵害寅○○之權利。且伊已徵收玉庫段19-1地號土地，寅○○已非該橋樑用地之所有人，自不得依民法第767 條之規定請求拆除。而伊設置該橋樑並未收益，純係由民眾使用，並無不當得利等語置辯。另阿蓮鄉公所則以：系爭土地於44年間即已做為田厝排水支線，現況溝堤邊之道路，民眾通行已久，年久失修，嗣因83年間812 水災造成該地區道路護岸損壞，伊乃應地區民眾之陳情，向高雄縣政府轉請臺灣省政府核准編列經費予以修繕編號C1＋C2防護牆及編號D 之道路。且伊已徵收玉庫段19-2地號土地，寅○○已非附圖編號C1＋C2防護牆及編號D 之道路設置所在土地之所有人，自亦不得請求拆除。又上開地上物均供民眾使用，伊並無獲利，無需返還不當得利。且寅○○遲至90年2 月9 日起訴，其請求權已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、原審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將附圖編號C1＋C2、D 之地上物；高雄縣政府應將編號19-1橋樑拆除回復原狀，而駁回寅○○其餘請求。高雄縣政府、阿蓮鄉公所各就其敗訴部分提起第二審上訴，寅○○就其敗訴部分僅一部上訴，請求命高雄縣政府拆除附圖所示編號A 、B1、B2部分，命阿蓮鄉公所賠償11萬元、高雄縣政府賠償41萬元暨各加付法定利息。本院前審判決命高雄縣政府、阿蓮鄉公所依序給付
1 萬0,518 元本息、11萬元本息，駁回寅○○其餘之請求，高雄縣政府、阿蓮鄉公所就其敗訴部分均因依法不得上訴第三審而告確定。寅○○則就其第二審敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回更審。寅○○於本院聲明：㈠原判決關於駁回寅○○後開第二、三項部分廢棄。㈡高雄縣政府應將系爭土地如附圖編號A 面積721.43平方公尺；編號B1＋B2面積781.21平方公尺，予以拆除回復原狀。㈢高雄縣政府應再給付寅○○39萬9,482 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請宣告假執行。㈤高雄縣政府、阿蓮鄉公所之上訴駁回。高雄縣政府則聲明：㈠原判決不利於高雄縣政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，寅○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈣寅○○之上訴駁回。阿蓮鄉公所聲明：㈠原判決不利於阿蓮鄉公所部分廢棄。㈡上開廢棄部分，寅○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（至寅○○於原審其餘請求，除本院前審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所依序給付1 萬0518元本息、11萬元本息部分業已確定外，其餘敗訴部分未據聲明不服或撤回備位聲明，業已確定。）
四、兩造不爭執及爭執事項
甲、不爭執事項：㈠系爭土地如附圖示編號A 、B1、B2、C1、C2、D 、19-1原為
寅○○所有，該編號19-1之橋樑，由高雄縣政府於88年6 月
3 日施設，完工日期為88年10月7 日，完工後由民眾免費通行。高雄縣政府係於91年8 月29日徵收該部分土地，而分割為同段19-1地號取得所有權，並於同年9 月5 日登記完畢。
因寅○○拒絕受領徵收地價補償金，高雄縣政府乃於91年8月12日提存。
㈡阿蓮鄉公所承辦人員劉瑞川、許順立並未查明原系爭土地原
所有人為寅○○，亦未取得其使用土地同意書，即自87年11月26日開始占用其中如附圖所示編號C1＋C2、D 部分土地施作防護牆及AC柏油道路工程，完工後，由民眾免費通行及做排水溝防護牆使用。嗣於92年6 月20日經阿蓮鄉公所徵收上開如附圖編號C1＋C2、D 部分之土地，乃分割為同段19-2地號，並於同年7 月1 日登記完畢，因寅○○拒絕受領徵收地價補償金，阿蓮鄉公所乃於92年6 月17日提存。
乙、爭執之事項：㈠高雄縣政府有無設置附圖編號A 、B1＋B2之防護牆加水溝底
之設施？㈡阿蓮鄉公所設置如附圖編號C1＋C2之防護牆及編號D 之柏油
道路工程，高雄縣政府及阿蓮鄉公所是否均為賠償機關？㈢高雄縣政府設置如附圖編號19-1之橋樑，有無侵害寅○○之
權利？㈣寅○○得否依民法第767 條、國家賠償法第2 條第2 項、第
3 條第1 項規定，請求高雄縣政府應將如附圖編號A 、編號B1＋B2之防護牆加水溝底、編號19-1橋樑；及高雄縣政府及阿蓮鄉公所連帶將編號C1＋C2之防護牆及編號D 之柏油道路，予以拆除，回復原狀？是否得請求賠償？
五、高雄縣政府有無設置附圖編號A、B1＋B2之防護牆加水溝底之設施？㈠附圖編號B1＋B2之防護牆加水溝底部分（下稱防護牆加水溝底）：
⒈寅○○主張高雄縣政府有施作防護牆加水溝底之設施，為高
雄縣政府所否認。經查，防護牆加水溝底在87年前即已設置一節，為寅○○所自承（原審卷㈢第519 頁），而附圖編號C1＋C2、D 為阿蓮鄉公所87年11月26日開始施作，編號19-1之橋樑，由高雄縣政府於88年6 月3 日施設，為兩造所不爭（本院更卷㈢第96、96-1頁），又證人即原系爭土地所在村長張賢證述：40年間由軍方兵工將該處水流截彎取直，50年間土地重劃，將道路擴寬水溝漿砌護岸段面，83年間因812水災，村民陳情高雄縣政府及阿蓮鄉公所做排水溝護岸及道路，後來高雄縣政府來施工版橋等語（原審卷㈢第417 頁），核與阿蓮鄉公所自承因受812 水災鄉民請求才施作防護牆及柏油道路工程、高雄縣政府自認玉庫段19-1地號土地上之橋樑為其施作等情相符，足認該防護牆加水溝底工程與附圖編號C1＋C2、D 及19-1之系爭工程無涉。
⒉又田厝排水管理權責單位屬高雄縣政府，系爭土地位於高雄
縣管理之區域排水「田厝支線排水」流域內，且經濟部於94年11月14日公告為縣管區域排水，有經濟部水利署第六河川局92年10月9 日水六管字第0920201691號函及會勘紀錄、高雄縣政府於92年10月24日府水工字第0920192534號函、95年12月29日府水工字第0950299784號函、經濟部96年6 月11日經授水字第09600081150 號函、經濟部94年11月14日經授水字第09420219360 號公告可稽（原審卷㈢第562 至563 頁、第571 頁、本院更卷㈠第203 頁、卷㈡第9 、24頁）。高雄縣政府雖為田厝排水之管理機關，且田厝排水經公告為縣管區域排水，然所謂田厝排水之管理，應指排水、防災等排水有關之行政行為，並非必然即有施作防護牆加水溝底之行為。參之施作防護牆加水溝底應屬混凝土硬體工程，此為寅○○所不爭（本院更卷㈡第6 頁反面、卷㈣第346 頁），而依高雄縣政府水利工程簿所載，77年度係於77年11月進行疏濬、78年度係於78年7 、8 月在岡山鎮田厝排水曾進行排水疏濬工程、79年度僅於79年2 、3 月在岡山鎮田厝支線上游段進行改善工程，並非系爭土地所在之下游段，有該水利工程簿可憑（本院更卷㈠第166-4 至169 頁），且證人即高雄縣政府水利工程科承辦人員辛○○亦證稱：我調閱79年前後紀錄，並沒有下游段及系爭土地之硬體工程，僅有疏濬維護紀錄，疏濬只是讓河道暢通，例如雜草清除或垃圾清除，又經濟部公告高雄縣岡山鎮區域排水系統，起終點有包括系爭土地，但尚未作整理改善之硬體工程等語（本院更卷㈣第320、321 頁），足徵並無寅○○主張高雄縣政府於78、79年在系爭土地施作防護牆加水溝底之硬體工程之紀錄（本院更卷㈠第56頁反面、第176 頁、第192 頁反面），自難僅憑高雄縣政府為田厝排水之管理機關，及經公告為縣管區域排水，遽謂該工程即為高雄縣政府施作。至寅○○主張高雄縣政府或係委託農田水利會等其他人興建，且縣管區域排水經費，皆由中央政府補助，高雄縣政府若未施設防護牆加水溝底，即不會公告為縣管區域排水云云，惟此係寅○○單面之詞，且臺灣省農田水利會否認為其所施設，有該會97年2 月25日高農水管字第0970001093號函可參（本院更卷㈢第288 頁），此外，寅○○未提出實據以資證明上開事實，核無足取。
⒊寅○○再以高雄縣政府地政科於79年9 月19日簽呈中表示：
本案田厝排水下游段已由本府改善完成等語、複勘審核紀錄表亦為相同記載，又高雄縣政府與內政部會議紀錄，載明：潭底農地重劃區係民國七十九年辦理，有關寅○○先生位於○○鄉○○段○○○○○號土地…予以納入重劃範圍…重劃後○○○鄉○○段○○○號等情，並提出該簽呈、複勘審核紀錄表、會議紀錄為憑（原審卷㈢第540 至542 頁、本院更卷㈡第19頁），寅○○並主張系爭土地即位於田厝排水下游段，屬潭底農地重劃範圍云云。惟上開簽呈、複勘審核紀錄表並未載明改善之具體位置有無包括系爭土地，亦未載明有施作防護牆加水溝底，至寅○○於本院復提出上開複勘審核紀錄表，其內雖記載：「註：已於重劃時整治完成下游即玉庫段17、19號400 公尺之地」等語（證物外放），惟寅○○自承為其所記載（本院更卷㈠第177 頁），是尚無從由上開籠統記載，或系爭土地係屬潭底農地重劃範圍，遽認高雄縣政府有在系爭土地施作防護牆加水溝底。且經訊問證人即處理上開簽呈之己○○證稱：我當時在高雄縣政府地政科服務，該簽呈係依照省政府指示，要求辦理田厝排水上游段列入區域性排水計畫，故簽請移由水利局辦理並申請補助，至於下游段改善工程係水利局業務，我沒有參與，不清楚改善何事等語（本院更卷㈢第94、95頁），至在上開簽呈蓋章之證人即當時高雄縣政府建設局技正丁○○○，則對該簽呈內容亦表示不復記憶（本院更卷㈣第382 、383 頁），另在複勘審核紀錄表內簽名之證人即當時高雄縣政府重劃課課長癸○○、技士丑○○、當時高雄縣政府地政科代科長丙○○、製作複勘審核紀錄表之卯○○、地政人員乙○○、當時行政院農委會水利科技正甲○○、當時臺灣省政府承辦人員庚○○，對當時田厝排水下游段如何改善，均到庭證述或已不記得或不清楚等情（本院更卷㈣第591 、501 、503 、504 、卷㈤第610 、672 頁），是尚不能證明高雄縣政府就田厝排水下游段之改善係施作防護牆加水溝底。參之證人即高雄縣政府水利工程科承辦人員辛○○上開所述：我調閱79年前後紀錄，並沒有下游段及系爭土地之硬體工程，僅有疏濬維護紀錄，疏濬只是讓河道暢通，例如雜草清除或垃圾清除等語觀之（本院更卷㈣第320 頁），顯見改善田厝排水方式甚多，包括疏濬清理等，上開簽呈及複勘審核紀錄表所載「改善完成」，自難逕認係在系爭土地上建有防護牆加水溝底。是上開簽呈、複勘審核紀錄表、會議紀錄尚不足採為不利高雄縣政府之證據。至寅○○嗣主張田厝排水下游段即均衡城鄉發展計畫所整治興建的區域，系爭土地即為該下游段末端，高雄縣政府於87年12月間又重新興築水道底云云。該「玉庫村田厝排水護岸工程」係阿蓮鄉公所依據臺灣省政府均衡城鄉發展計畫，並於87年間提出計畫與執行之工程，為高雄縣政府所不爭，惟並無證據足認該次計劃有施作防護牆與水溝底之工程，是寅○○所述亦難採認。
⒋寅○○復主張依前臺灣省排水設施管理辦法之規定，排水治
理計畫應由高雄縣政府就興築排水設施用地及管理使用行為核定之，需地機關為該府水利局，故防護牆加水溝底應為高雄縣政府所施設云云。惟高雄縣政府縱應核定排水治理計畫，且為需地機關，亦無法據此證明防護牆加水溝底為其所施設，寅○○上開主張乃推測之詞，尚難採取。又寅○○提出經濟部水利署91年5 月23日經水河字第09160003040 號函雖謂：「田厝排水係高雄縣管排水，應屬縣自治事項，……縣對各該自治事項，應全力執行，並依法負其責任」等語；該署91年10月15日經水綜字第09160007710 號函又謂：「依據鍾君（即寅○○）歷次陳情函內容及其附件初判，系爭土地原屬水利法所稱水道，應無疑義。該水道經貴府（指高雄縣政府改舖設混凝土後，已劃設為區域排水，並施設排水設施」等語（證物外放）。然經濟部水利署僅依寅○○所為陳述及附件等所作判斷，既未敘明其判斷之證據為何，自不足採為不利高雄縣政府之認定。
⒌寅○○又主張依監察院91年5 月24（91）院臺內字第091003
214 號函，明確登載系爭土地「約2,100 平方公尺土地遭各級政府無權占用」，依附圖除編號C1+C2 、D 、19-1面積計約1,266 平方公尺外，其餘當然屬編號A 、Bl+B2 之部分，已證明系爭土地確遭施設硬體水利工程云云，並提出監察院
91 年5月24（91）院臺內字第091003214 號函為據（本院更卷㈣第375 至379 頁）。惟依監察院上開函文主旨觀之，係就寅○○系爭土地遭高雄縣政府、阿蓮鄉公所擅自占用施設道路、護岸擋土牆及興築橋樑之違失案，並不及附圖編號B1＋B2之防護牆加水溝底部分。且監察院於93年7 月13日（九三）院臺內字第0930104718號函復寅○○，亦明載寅○○認有關擋土牆及水道底之硬體設施僅高雄縣政府有權興築，乃其單方之詞，難以證明係高雄縣政府所為等語（本院更卷㈣第356 、357 頁），由此可知監察院並未認定高雄縣政府有違法施作防護牆加水溝底甚明。
⒍寅○○另主張系爭土地前經訴外人岱德五金有限公司（下稱
岱德公司）違法裝設PVC 管，作為排放毒水之用，經高雄縣政府通知拆除，足見高雄縣政府就其管理之水道上所為違法水利工程，無論是否為其所興築，均應依職權依法拆除，高雄縣政府違反水利法之規定，怠於拆除云云，並提出高雄縣政府90年1 月19日90府水管字第9000011483號函、90年5 月24日90府水管字第9000089133號函可參（本院更卷㈠第109、110 頁），然岱德公司因涉及水污染防治法之行政法規，高雄縣政府乃通知施設者即該公司拆除，而本件並非高雄縣政府所施設，尚無從由高雄縣政府逕予拆除，兩者有所不同，自不得引為高雄縣政府應予拆除之依據。
⒎另高雄縣政府因受理寅○○就系爭土地設置系爭工程而陳情
及請求國家賠償，遂以函文通知寅○○處理情形；或通知高雄縣政府水利局應辦理徵收、與寅○○協調、如無法執行應回復原狀；或向行政院主計處申請賠償及徵收補償費等，惟該等函文內容均未表示高雄縣政府係施做防護牆加水溝底之機關等情，亦有寅○○所提高雄縣政府89年1 月5 日89府地劃字第8900000805號函、89年10月17日89府地劃字第8900175999號函、89年10月2 日89府地劃字第8900168027號函、89年10月30日89府地劃字第8900188304號函（原審卷㈢第606、607 、625 至626 、506 至507 頁）、90年2 月22日90府水工字第9000021675號函（原審卷㈡第325 頁）、90府水工字第9000026430號函、90年2 月26日90府水工字第9000032089號函、90年3 月1 日90府水工字第9000035290號函、90年
6 月29日90府水管字第9000102368號函（原審卷㈠第73、71、74、378 頁）、90年9 月12日90府水工字第9000146758號函（原審卷㈢第627 頁）、行政院主計處90年10月2 日臺九十處忠六字第07633 號函（本院更卷㈣第364 頁）可憑，是以寅○○據上開函文主張高雄縣政府為施做防護牆加水溝底之機關，自無可採。
㈡附圖編號A 空地部分：
⒈寅○○又主張高雄縣政府無權占有使用附圖編號A 部分土地
等情，為高雄縣政府所否認。經查，原系爭土地如附圖編號
A 所示並無任何地上物，亦無任何徵象可證係高雄縣政府占用使用中一節，業經本院前審會同地政人員現場指界勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、照片等在卷可稽（本院前審卷㈡第148 頁至第156 頁），並經高雄縣路竹地政事務所地政人員薛建雄證述在卷（本院前審卷㈡第149 頁），是寅○○主張上開土地並非空地，而係縣管區域排水位於堤防預定線之基礎地，高雄縣政府無權占有云云，即屬無據。
⒉至寅○○又主張如附圖編號A 部分，雖未有工程，惟防護牆
加水溝底必須靠編號A 空地以為支撐之腹地，否則防護牆加水溝底必定倒塌，故編號A 部分實際上已遭高雄縣政府占用云云。惟因寅○○未能證明防護牆加水溝底部分係由高雄縣政府所施設，縱如寅○○所述防護牆加水溝底係靠編號A 以為支撐之腹地，而認編號A 已遭占用，亦與高雄縣政府無涉，高雄縣政府自無損害賠償責任。
六、阿蓮鄉公所設置如附圖編號C1＋C2之防護牆及編號D 之柏油道路工程，高雄縣政府及阿蓮鄉公所是否均為賠償機關？㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。㈡阿蓮鄉公所部分：
寅○○主張系爭土地原為其所有，因阿蓮鄉公所承辦人員劉瑞川、許順立未查明系爭土地之所有人，及未取得所有人之使用土地同意書，有所過失，在徵收前，即自87年11月26日開始占用系爭土地施作防護牆及柏油道路工程等情，為阿蓮鄉公所所不爭執（本院前審卷㈢第68頁），堪信為真正。則依上開說明，阿蓮鄉公所所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害寅○○之財產權，故阿蓮鄉公所應為負損害賠償責任之國家機關無疑。是以寅○○主張阿蓮鄉公所在系爭土地上無權設置編號C1＋C2之防護牆及編號D 之柏油道路共1217.53 平方公尺，侵害其所有權，應屬有據。
㈢高雄縣政府部分：
⒈寅○○主張因高雄縣政府地政局陳鴻益、陳羿銘、朱壹明、
計劃室洪金田、朱鳳斌、水利局李賢義、林琦瑞、子○○、王志強、工務局陳存聰、土木工程課張又仁、張樹智均未依法審核，或未通知土地所有權人會勘，或偽造勘查紀錄、或或未取得土地所有權人之用地同意書，故意放任或委託阿蓮鄉公所違法設置系爭工程，亦應與阿蓮鄉公所連帶負責云云，為高雄縣政府所否認。
⒉查防護牆及柏油道路工程係由阿蓮鄉公所設置，為寅○○所
不爭執。且阿蓮鄉公所設置該等工程係依據臺灣省政府於87年6 月29日核定之「臺灣省改善民眾生活品質設施計畫88年度實施計畫」，由阿蓮鄉公所提出系爭工程計畫與高雄縣政府後，高雄縣政府予以彙總檢送臺灣省政府經建會，經臺灣省政府經建會審查阿蓮鄉公所提出之工程預算書，始予以核准，及撥款支付工程費用，實際執行本件工程預算之機關為阿蓮鄉公所一節，亦有兩造不爭執其真正之高雄縣政府87年
7 月6 日八七府計綜字第127684號函附臺灣省改善民眾生活品質設施計畫88年度均衡城鄉發展計畫高雄縣發展計劃彙總表、87年8 月17日八七府計綜字第163369號函、87年10月23日八七府計綜字第210506號函、阿蓮鄉公所工程初驗紀錄、驗收紀錄、營繕工程決算驗收證明書、工程竣工驗收表、工程決算書、工程計算表、各項工程施工品質抽查報告表、工程保固切結等各1 份在卷可佐（原審卷㈠第237 至247 頁）。
⒊又證人即系爭工程施作時擔任高雄縣政府計劃室課長朱鳳斌
於本院證稱：系爭工程屬於基層工程，由阿蓮鄉公所計劃及執行，高雄縣政府是負責各鄉公所計劃彙整，及給予行政支援，因用地部分，阿蓮鄉公所陳報已經取得，高雄縣政府並不負責取得土地，且臺灣省政府之計劃未就土地取得部分編列經費，如土地無法取得，計劃就無法執行。原系爭土地在阿蓮鄉公所陳報時並沒有顯示所有人，所以無從審查，當時法令尚無要求土地所有權人提出土地同意書之規定等語（本院前審卷㈢第65頁）；證人即系爭工程施作時擔任高雄縣政府計劃室主任洪金田證稱：系爭工程是阿蓮鄉公所所提報，高雄縣政府只負責彙整爭取經費，執行是阿蓮鄉公所，根據規定要由阿蓮鄉公所取得土地，我還特別發公文下去，我不知道佔用寅○○先生的土地，如果知道，我就不同意該計劃。根據法令區分權責，高雄縣政府不用負責審核系爭土地取得是否合法，僅由主管單位高雄縣政府建設局水利課審核工程及預算，土地部分沒有審核，因為當初因時間很緊迫，由地方負責取得土地，就先陳報上去，如果發現該土地有問題，就不會同意阿蓮鄉公所施作等語（本院前審卷㈢第56至57頁）；證人即高雄縣政府現任水利局局長李賢義證稱：系爭工程施作前有會過水利課等語（同上卷第54至55頁），再佐以均衡城鄉發展計畫執行要點第7 點亦規定：「各項工程用地應由地方政府提供，必要時請縣政府協助所轄鄉（鎮、市）公所取得，工程用地如無法於計畫執行期間內取得時，應報由省政府註銷該計畫」（原審卷㈠第253 至254 頁）。足認系爭土地僅在阿蓮鄉公所無法取得而有必要時，才須由高雄縣政府協助阿蓮鄉公所取得，如阿蓮鄉公所陳報無法取得系爭工程用地，即無從向高雄縣政府申請轉呈臺灣省政府取得工程費用。而本件阿蓮鄉公所未請求高雄縣政府協助，係因阿蓮鄉公所承辦人員過失未查明系爭土地所有權人為寅○○，亦未通知寅○○並取得其同意，為阿蓮鄉公所所不否認，高雄縣政府顯無從自阿蓮鄉公所陳報之系爭工程申請資料中，得知係無權侵占寅○○之土地以施作系爭工程，高雄縣政府並不負責審核系爭工程用地是否已合法取得，且系爭工程核准施作及撥給預算係臺灣省政府，亦非高雄縣政府決行，高雄縣政府計劃室之承辦人員又已依規定會同該府建設局水利課審核工程及預算，因此尚難認高雄縣政府承辦人員於執行職務時有何故意或過失，且並無證據證明高雄縣政府有何委託阿蓮鄉公所設置此工程，是高雄縣政府自無須與阿蓮鄉公所就無權設置防護牆及柏油道路工程部分，連帶負責。⒋另監察院糾正案及相關函文均僅述及高雄縣政府與阿蓮鄉公
所擅自占用系爭土地設置防護牆、柏油道路及橋樑，事前未取得土地所有權人同意，亦遲未依法辦理徵收補償，相關機關作業涉有違失，損及寅○○之權益等語，乃係就高雄縣政府自行施作橋樑部分及未依均衡城鄉發展計畫執行要點第2點之規定審查阿蓮鄉公所系爭工程之用地為糾正一節，有監察院90年5 月21日（90）院臺內字第901900294 號函、糾正案文、91年5 月24日（91）院臺內字第0910103314號函並附被糾正機關違失一覽表可憑（原審卷㈡第196 至200 、233至236 頁）。惟均衡城鄉發展計畫執行要點第2 點規定：「各縣政為執行本計畫得成立督導小組，負責各項發展計畫之推動、審查、督導及抽驗等工作」（原審卷㈠第254 頁）。
依上開內容，僅是抽象規定高雄縣政府應督導、審查阿蓮鄉公所提出之計畫，且為抽驗即可，必要時協助鄉公所取得用地，並未規定就阿蓮鄉公所使用土地是否已取得所有權人同意為實際調查，自無從依監察院上開函令認定高雄縣政府為系爭工程之賠償義務機關。
七、高雄縣政府設置如附圖編號19-1之橋樑，有無侵害寅○○之權利？㈠寅○○主張附圖編號19-1之橋樑為高雄縣政府於徵收前即施
作管理一情，為高雄縣政府所不爭執（本院前審卷㈢第68頁），且證人即施作當時任職高雄縣政府地政局重劃課約僱人員陳羿銘證稱：我是至現場勘測，因為當地村長陳情原有版橋淹水無法通行，所以我去勘測該橋是否能使用，我不知道該土地為寅○○所有，直到寅○○告高雄縣政府時我才知道等語（本院前審卷㈢第53頁），又證人陳羿銘於勘測後即簽請高雄縣政府拆除舊橋，重做新橋一節，亦有高雄縣政府88年1 月25日88府地劃字第012815號函、88年2 月5 日地政科簽呈各1 紙在卷足稽（原審卷㈠第230 至231 頁），應認高雄縣政府所屬公務員於勘測原系爭土地上橋樑現場時，確因過失，疏未查明土地所有權人，即以該橋樑過低，而由高雄縣政府在寅○○所有之原系爭土地上設置橋樑，此應為高雄縣政府所屬公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害寅○○之財產權，故高雄縣政府應為負損害賠償責任之國家機關無疑。是以寅○○主張高雄縣政府設置如附圖編號19-1之橋樑，侵害其權利部分，即屬有據。
㈡至高雄縣政府抗辯：附圖編號19-1土地上之橋樑已成立公用
地役關係，因該橋樑是當地居民通行往來所必要，伊僅將原來之橋樑依原狀加以改善，伊所屬公務員於執行職務行使公權力時，並未有故意或過失不法侵害寅○○之權利云云。惟既成道路橋樑成立公用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時（參照大法官會議解釋第
400 號）。本件附圖編號19-1土地上之橋樑僅供該處居民陳友長、薛潭斗2 戶人家通行使用，他處另有橋樑可供連接附圖編號A 、D 兩處相接土地一節，業據寅○○陳明在卷，並經高雄縣政府亦未否認（本院前審卷㈢第80頁），足認上開橋樑僅供特定之人通行便利或省時，而非為不特定之公眾通行所必要，尚不成立公用地役關係，高雄縣政府所辯自不足採。
八、寅○○得否依民法第767 條、國家賠償法第2 條第2 項、第
3 條第1 項規定，請求高雄縣政府應將如附圖編號A 、編號B1＋B2之防護牆加水溝底、編號19-1橋樑；及高雄縣政府及阿蓮鄉公所連帶將編號C1＋C2之防護牆及編號D 之柏油道路，予以拆除，回復原狀？是否得請求賠償？㈠按不動產之公用徵收，非以登記為國家取得所有權之要件，
此觀民法第759 條之規定自明。經查，如附圖編號A 、B1＋B2防護牆加水溝底並非由高雄縣政府或阿蓮鄉公所設置管理，而附圖編號C1＋C2防護牆及編號D 柏油道路僅由阿蓮鄉公所設置，高雄縣政府並未與阿蓮鄉公所共同設置管理，業如前述，則寅○○請求高雄縣政府應拆除附圖編號A 、B1＋B2防護牆加水溝底，及應連帶拆除附圖編號C1＋C2防護牆及編號D 柏油道路，顯無所據。又高雄縣政府在分割自系爭土地之玉庫段19-1地號土地上設置附圖編號19-1之橋樑、阿蓮鄉公所在分割自系爭土地之玉庫段19-2地號土地上設置附圖編號C1＋C2防護牆及編號D 柏油道路，惟高雄縣於91年8 月29日以6 萬4,944 元徵收玉庫段19-1地號土地、阿蓮鄉於92年
6 月20日以167 萬3,595 元徵收玉庫段19-2地號土地，因寅○○未領取而由高雄縣政府、阿蓮鄉公所分別於91年8 月12日、92年6 月17日提存入國庫，該等土地則先後於91年9 月
5 日、92年7 月1 日登記各為高雄縣、阿蓮鄉所有，各由高雄縣政府、阿蓮鄉公所管理等情，有高雄縣路竹地政事務所94年5 月27日路地所四字第0940004107號函附地籍圖謄本、土地登記謄本、高雄縣政府91年6 月11日府地劃字第0910096175號函、91年7 月5 日府地劃字第0910109936號函、92年
6 月20日府地權字第0920109122號函、阿蓮鄉公所為玉庫村田厝排水護工程道路用地徵收地會補償清冊、國庫機關專戶存款收款書可稽（本院前審卷㈢第105 頁、卷㈠第10至17、
274 至279 頁），是徵收程序已完成，玉庫段19-1地號土地自91年8 月29日起為高雄縣所有，由高雄縣政府管理，玉庫段19-2地號土地自92年6 月20日起為阿蓮鄉所有，由阿蓮鄉公所管理，此為兩造所不爭執（本院前審卷㈢第68至69頁、本院更卷㈢第96頁），堪以認定。寅○○自不得依民法第
767 條、國家賠償法第2 條第2 項之規定請求現所有權之管理人高雄縣政府拆除玉庫段19-1地號土地上設置編號19-1之橋樑；亦不得請求現所有權之管理人阿蓮鄉公所拆除玉庫段19-2地號土地上設置編號C1＋C2之防護牆及編號D 柏油道路，予以回復原狀。故寅○○主張其仍為土地所有權人，得請求返還土地云云，即無可取，所提內政部90年10月8 日臺（90）內訴字第900656 5號函所附訴願決定書、監察院93年7月13日（93) 院臺內字第09301047184 號函所附審核意見（本院更卷㈣第356 至361 頁），並未審酌上開情節，尚不足認寅○○就上開土地仍具有所有權。
㈡至寅○○主張高雄縣政府及阿蓮鄉公所於原審審理中，始將
系爭土地逕行分割出同段19-1、19-2地號，並予以徵收，分別取得所有權，乃屬違法徵收，仍應回復原狀。且上開地上物之設置均違反水利法等相關規定，設置違法，且有崩塌欠缺情形，亦應拆除云云。惟寅○○對高雄縣政府、阿蓮鄉公所上開徵收處分提起行政訴訟，請求確認上開土地徵收處分無效，業經高雄高等行政法院於96年12月13日以96年度訴字第403 號判決駁回其訴，經寅○○提起上訴，最高行政法院於98年11月19日以98年度裁字第2813號裁定駁回上訴而確定，有該裁判可按（本院更卷㈡第217 至232 頁、卷㈥第1068頁），是徵收處分業已確定，自難謂為違法徵收，寅○○主張應予拆除高雄縣政府及阿蓮鄉公所管理土地上之地上物，應無理由。又高雄縣政府及阿蓮鄉公所於19-1、19-2地號土地上設置之橋樑、防護牆等公共設施，應基於往來人車安全、便利而設，自徵收後即取得所有權，已無侵害寅○○之權利可言，寅○○認上開地上物違反水利法等規定，設置違法，且有崩塌之危險云云，並無證據以資證明，尚難採取，是其主張依國家賠償法第3 條第1 項之規定，高雄縣政府及阿蓮鄉公所設置之橋樑、防護牆等公共設施有欠缺情形，應予拆除云云，亦無所據。
㈢又寅○○主張高雄縣政府應賠償自87年1 月1 日起至91年12
月31日止，5 年共計41萬元，扣除本院前審已判決高雄縣政府應給付1 萬0,518 元本息確定部分，高雄縣政府尚應給付39萬9,482 元等情（本院前審卷㈢第7 、79頁、本院更卷㈥第1115頁）。查，高雄縣政府係自88年6 月3 日起在附圖編號19-1設置橋樑，而高雄縣政府在此之前占有使用系爭土地，寅○○復自承無法舉證高雄縣政府在上開期間有使用原系爭土地情事（本院前審卷㈢第79頁），且寅○○嗣已對高雄縣政府係於88年6 月3 日施設，於88年10月7 日完工，已表示不爭執（本院更卷㈢第96、96-1頁），是以寅○○請求高雄縣政府給付自87年1 月1 日起至88年6 月2 日止之損害賠償，不應准許。又自88年6 月3 日起至91年8 月28日止之損害賠償，業據本院前審判決確定，核算為1 萬0,518 元，此認定應有既判力，本件自應受拘束，寅○○再請求此段期間之損害，即屬無據。另高雄縣政府自91年8 月29日起已因徵收而為附圖編號19-1土地之所有人，寅○○即無從以所有權受侵害，請求高雄縣政府賠償損害。
九、綜上所述，寅○○主張本於民法第767 條、國家賠償法第2條第2 項、第3 條第1 項之規定，請求㈠高雄縣政府應將附圖所示編號A 、B1＋B2部分予以拆除回復原狀；㈡高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將附圖所示編號C1＋C2之防護牆面積為282.81平方公尺，及編號D 之AC柏油道路面積為934.72平方公尺，予以拆除回復原狀；㈢高雄縣政府應將附圖所示編號19-1橋樑面積為48.83 平方公尺予以拆除回復原狀，㈣請求高雄縣政府給付399,482 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命高雄縣政府、阿蓮鄉公所應連帶將㈡所示部分之地上物、高雄縣政府應將㈢所示部分之地上物予以拆除回復原狀，並為假執行之宣告，自有未洽。高雄縣政府、阿蓮鄉公所上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。另就寅○○請求高雄縣政府給付㈠㈣部分，原審為寅○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已明，寅○○請求勘驗現場，惟原審及本院前審均已數次勘驗在卷，自無必要，又寅○○已捨棄其他證據方法（本院更卷㈥第1116頁反面），亦無庸再予調查，另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰無贅述之必要，附此敘明。
據上論結，本件高雄縣政府、阿蓮鄉公所之上訴為有理由，寅○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 田平安法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書 記 官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。