臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈠字第9號上 訴 人 即附帶被上訴人 甲○○○
己○○戊○○乙○○丙○○丁○○前列六人共同訴訟代理人 蔡建賢律師複代理人 方春意律師被 上 訴 人即附帶上訴人 中華冷凍企業股份有限公司法定代理人 庚○○○訴訟代理人 林石猛律師
鍾美馨律師鄭瑞崙律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國93年2 月19日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1046號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應於上訴人返還門牌高雄市○鎮區○○○○路16－6 、16－7 、16－8 號廠房三棟之同時，再給付上訴人新台幣玖拾捌萬捌仟參佰貳拾伍元，及自民國86年8 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及擴張之訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣參拾參萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣玖拾捌萬捌仟參佰貳拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊等之被繼承人王英華（於91年3 月26日死亡）先後於民國（下同）84年9 月17日及85年8 月15日，向被上訴人購買被上訴人向高雄港務局承租坐落高雄市○鎮區○○段○○○ 號等筆土地後，在該土地上所建造之建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○○○路16-6、16-7號二棟，及16-8號一棟之廠房（下稱系爭廠房），總價款分別為新台幣（下同）
490 萬元及247 萬6 千元，當時因系爭廠房尚未建造完成及取得使用執照，乃約定按進度分期付款，尾款應於被上訴人取得所有權狀並備妥移轉登記證件時給付，被上訴人至遲應於86年9 月17日前取得系爭廠房之合法使用及所有權。訂約後至86年8 月11日止王英華已先後依約定進度給付價金370萬元，惟被上訴人迄今未能取得系爭廠房之所有權，上訴人已於92年3 月13日催告被上訴人應於一個月內取得系爭廠房之所有權並移轉登記予上訴人，逾期即解除契約，不另通知，茲再以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。兩造買賣契約既已解除，依民法第259 條及不當得利之規定，被上訴人應返還已收之價金370 萬元，並依買賣契約第6 條、第
9 條之約定，賠償相當於已收價金數額370 萬元之違約金，惟伊願自行酌減為200 萬元，但被上訴人若請求伊返還解除契約前使用系爭廠房之不當得利，則伊將主張全額之違約金供抵銷等情，爰求為命被上訴人給付伊570 萬元，及自86年
8 月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決，原審為命被上訴人於上訴人返還系爭廠房之同時應給付上訴人271 萬1,675 元及其中71萬1,675 元加計自93年1 月14日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘請求之判決。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並擴張請求金額，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣268 萬8,325 元（擴張請求違約金170 萬元），及自86年8 月11日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審暨發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。其答辯聲明：對造之附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人在約定之86年9 月17日被上訴人取得系爭廠房所有權期限屆滿前，王英華並未催促被上訴人履約，屆滿後又未及時解除契約，反而自85年4 月18日交屋後持續使用系爭廠房，足以造成被上訴人認為王英華已不得行使解除契約之權利，使被上訴人產生信賴基礎及事實，並為避免過重損害而繼續履約，於87年9 月10日取得開工報告，並催告上訴人依買賣契約第3 條約定於被上訴人取得開工報告時給付第三期款100 萬元，惟未獲置理，茲上訴人遲至六年後其被繼承人王英華逝世，才於92年3 月13日發律師函主張解除契約，其解約權之行使顯有權利濫用及違誠信原則，其解除契約無效，被上訴人仍可依契約互負債務而主張上訴人因未給付第三期款100 萬元而抗辯同時履行。又上訴人既未依約繳納第三期款，依契約書第6 條約定被上訴人自得沒收買受人已繳納之簽約金40萬元、第一期款100 萬元及第二期款50萬元合計190 萬元，並與上訴人請求之金額抵銷，且被上訴人亦因資金無著，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯權，上訴人不能以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權。如認上訴人得行使解除權，則解除契約後，上訴人因應返還伊自85年4 月18日起使用系爭廠房之相當於租金數額830 萬3,691 元之不當得利，被上訴人並主張以此債權與上訴人請求之金額互相抵銷，經抵銷後上訴人已無款項可得請求。況上訴人請求之違約金亦屬過高應予酌減。
又本件買賣契約簽訂時，並約定被上訴人應將公司股份部分登記予王英華，則上訴人回復原狀之義務除返還系爭廠房外，尚包括將登記於王英華名下之被上訴人股份辦理回復移轉登記，被上訴人於本件爰行使時同時履行抗辯權等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。其提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人即上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。
三、本件兩造不爭執事項為：
（一）上訴人之被繼承人王英華（91年3 月26日死亡）於生前先後於84年9 月17日及85年8 月15日向被上訴人購買由被上訴人向訴外人高雄港務局承租坐落高雄市○鎮區○○段○○○ 號等筆土地後，所建造之地上建物即門牌高雄市○鎮區○○○○路16-6、16-7號二棟及16-8號一棟之廠房，總價款分別為490 萬元及247 萬6 千元，當時系爭廠房尚未完成及取得使用執照，乃約定按進度分期付款，尾款於被上訴人取得所有權狀，並備妥移轉登記證件時給付，被上訴人至遲應於86年9 月17日前取得系爭廠房之合法使用及所有權，而至86年8 月11日止王英華已先後給付價金370 萬元，被上訴人迄今未取得系爭廠房之所有權。並有廠房買賣契約書、戶籍謄本等影本可證（原審卷第15～26頁）。
（二）上訴人於92年3 月13日委託律師發函被上訴人要求1 個月內移轉登記所有權，逾期即以該函視為解除契約，不另通知。
四、茲本件兩造所爭執者為：㈠上訴人解除系爭買賣契約是否合法有效？㈡上訴人得請求返還之價金及給付之違約金為若干？被上訴人能主張抵銷之金額為若干？㈢被上訴人能否於本件行使契約解除回復原狀義務之同時履行抗辯權？經查：
（一）上訴人解除系爭買賣買契約是否合法有效？
１、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又依兩造簽訂之買賣契約書第1條第4項約定契約成立後甲方（指被上訴人）須於86年9月17日以前完成取得買賣標的之合法使用及所有權，若不能達成，其因不可歸責於甲方時，本買賣解除（見原審卷第17頁、第17頁背面）。查，被上訴人迄今仍未能取得系爭廠房之所有權乙節，為被上訴人所是認，是被上訴人自應負給付遲延之責。又上訴人於92年3 月13日委由滙理法律事務所蔡建賢律師發函催告被上訴人應於一個月內辦妥系爭廠房之所有權登記及移轉所有權予上訴人，逾期仍未履行，則以該催告函為解除系爭買賣契約之意思表示，不另通知，有該催告函在卷可稽（見原審卷第30頁），被上訴人對此亦不爭執，揆諸上開說明，上訴人解除系爭買賣契約，自屬合法有效。
２、次按，民法所稱之誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情形，依正義衡平之理念加以調整，而求其妥適正當之原則。查本件系爭買賣契約既已約定被上訴人應於86年9 月17日前取得系爭廠房之合法使用及所有權，以配合上訴人取得所有權登記，已如上述，則被上訴人自負有依約履行之義務，且此履行契約之義務，並不因上訴人繼續使用系爭廠房而得免除，自難認被上訴人得以生契約應延續之信賴，且系爭廠房因被上訴人遲未取得所有權，必將使上訴人對系爭廠房為處分或設定負擔等進一步之權利行使受到限制，若謂上訴人在被上訴人遲延給付後，亦不得行使契約解除權，豈非免除被上訴人履行契約之義務？此實難得事理之平，而被上訴人遲未履行契約義務，已經違反契約，自不能限制上訴人權利之行使，則上訴人據以行使契約解除權，應為正當權利之行使，不能指為有違誠信原則。被上訴人辯稱：買受人王英華在約定於86年9 月17日被上訴人取得系爭廠房所有權期限屆滿前，未催促被上訴人履約，屆滿後又未及時解除契約，反而持續使用系爭廠房，足以造成被上訴人認為買受人已不行使解除契約之權利，遲至六年後始主張解除契約，有違誠信原則云云，自非可取。至被上訴人雖又抗辯稱，依第一份買賣契約書第3 條約定，王英華應於被上訴人取得開工報告時給付第三期款100萬元，被上訴人已於87年9月10日取得開工報告，並催促繳納，未獲置理，被上訴人因資金未到位，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯，上訴人自難以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權等語。惟按雙務契約之同時履行抗辯權係指當事人之一方，於他方請求給付時，得行使同時履行抗辯權，以暫時拒絕自己債務之履行，是雙務契約互負債務同時履行之抗辯，應於契約有效存續中行使之，倘契約業已合法解除，已無因契約互負債務可資同時履行抗辯之餘地。經查，本件上訴人已於92年3 月13日以上開催告函限期被上訴人應於一個月內辦妥系爭廠房之所有權登記，並表示被上訴人逾期仍未履行者，逕以該催告函為解除契約之意思表示，而生解除契約之效力，已如前述，被上訴人於上訴人合法解除系爭買賣契約後，於本件訴訟中，始以王英華未依第一份買賣契約書第3條所定期限給付第三期款100萬元，被上訴人因資金未到位，無法繼續進行工程，而得主張同時履行抗辯，上訴人自難以被上訴人遲未能取得系爭廠房所有權，行使解除權云云，自非有理。
（二）上訴人得請求返還之價金及給付之違約金為若干？
１、按契約解除時，當事人雙方負有回復原狀之義務，所受領之給付有金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1項第2款定有明文。又契約解除溯及自始不生效力，故因契約所受領之價金，即屬無法律上之原因而受利益，依不當得利之法律關係，應負返還之責任。查被上訴人因系爭買賣契約原已受領買賣價金370 萬元，又系爭買賣契約業已經上訴人合約法解除，已如上述，從而上訴人依民法第259 條規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還價金370萬元，及自最後受領日之後之86年8月11日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。
２、又按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。此條項所規定之損害賠償請求權，係指因債務不履行之損害賠償（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。再民法第255條規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。經查，系爭廠房之兩份買賣契約書分別於第6、9條約定雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除返還向買方所收之價金外，應再支付所收到之價款相等金額之違約金予買方，從而上訴人於解除系爭買賣契約後，主張依該條約定請求被上訴人賠償相當於已收價金數額370 萬元之違約金（惟於原審自願酌減為200 萬元，但併主張被上訴人若執意計算上訴人解除契約後使用系爭廠房之不當得利，則上訴人將主張全額之違約金供抵銷，其後於本審主張因被上訴人執意計算不當得利金額而擴張請求全部數額370 萬元），亦屬於法有據。然查，買賣契約解除後，契約自始不生效力，買受人因買賣而占有使用買賣標的物而受有相當於租金數額之利益即屬不當得利，應返還予出賣人，從而被上訴人主張買受人王英華與其繼承人即本件上訴人自85年4 月18日起因系爭買賣而占有使用系爭廠房迄今，而受有相當於租金數額之不當得利，應返還予被上訴人，並以之與上訴人本件請求之金額抵銷之，即屬有據。
３、經按89年5月5日修正施行之民法第250條第2項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明，原不生新舊法律適用之問題（參照最高法院92年台上字第1175號判決意旨）。經查系爭廠房之兩份買賣契約書第6條與第9條係約定：「雙方除不可抗力之事由外，賣方若屆時未能依約履行，除退還買方所收支價款外，應再支付所收到之價額相當金額之違約金予買方」，此外別無其他「除違約金外尚得請求損害賠償」之約定，依上開說明，上訴人上開請求之違約金即屬損害賠償總額預定性質之違約金，而此約定違約金數額適當與否，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，換言之，即相當於被上訴人上開所主張上訴人因系爭契約解除，應返還因買賣占有使用系爭廠房而受有相當於租金數額之不當得利。至其數額應以多少始為適當，兩造各有不同主張，上訴人係主張應以系爭廠房建造價值77萬3600元之10% 計算相當於每年租金數額之不當得利；被上訴人則先後主張不一，於原審及本院前審主張應以相當於每年77萬3600元租金數額計算，自85年4 月18日起至93年7 月28日止共有830 萬3691元數額得主張抵銷，於本審先則主張以系爭廠房每棟每月租金2 萬元計算3 棟共為
6 萬元，自85年4 月18日交屋使用起至95年5 月4 日（準備書狀日期）共計722 萬2 千元，後又主張租金數額同為
6 萬元按使用期間計至93年1 月13日（原審言詞辯論日）共7 年8 月又26日計算共557 萬2 千元（見本院卷第35頁背面、第43頁背面）。本院認系爭廠房之坐落基地係被上訴人向高雄港務局承租，而土地租金自交屋時起即由上訴人繳納，為兩造所不爭；又城市地方之房屋租金，客觀上均按房屋及土地價值，參考土地法第97條規定之百分比資為計算租金數額之依據，應為一般所能接受。被上訴人主張上開計算方法，尚非公平合理，自非可採。則按房屋價值百分之十計算，本件系爭廠房三棟之價值，依兩造不爭之被上訴人提出建造執照記載其包括系爭廠房之全部總價為610 萬0184元，面積2365.53 平方公尺，系爭3 棟廠房共約300 平方公尺，其造價為773660元（0000000 2365.53x300=773634）。依被上訴人於原審及本院前審主張之自85年4 月18日起至93年7 月28日止之期間計算共9 年3個月又10日，總計717758元【（000000x10%x9）+ （000000x10%12x8）+ （000000x10%1230x10）=717758】。基此，並依上開說明，足認上訴人上開請求之違約金數額即相當於被上訴人上開所主張上訴人使用系爭廠房而受有相當於租金數額之不當得利。亦即上訴人請求約定違約金370 萬元之數額尚屬過高，應予酌減，被上訴人為兩造上開違約金約定數額過高，應予酌減之抗辯為有據；而被上訴人主張計算上訴人使用系爭廠房之不當得利金額亦有不當，應以上述計算數額為相當，從而，本院認被上訴人此部分所得主張抵銷之數額717,758 元恰為上訴人上開請求違約金經酌減後之數額717,758 元。則經抵銷後，上訴人請求被上訴人給付違約金370 萬元，自不應准許；又上訴人請求違約金部分本不得請求加付利息，而被上訴人主張抵銷之相當於租金之不當得利部分，縱加計利息，如上說明亦屬與違約金相當之認定，自無利息、本金抵充之先後位問題，附此敘明。至上訴人另為超過五年之相當於租金數額之不當得利已罹於時效消滅之抗辯，尚無可採。另查，系爭買賣契約業經上訴人合法行使解除權而自始不生效力，已如前述，被上訴人於系爭買賣契約已經解除後在本件訴訟中始主張依第一份契約書第3 條約定，王英華應於被上訴人取得開工報告時給付第三期款100 萬元，被上訴人已於87年9 月10日取得開工報告，經催促繳納，未予置理，依該份契約書第6 條規定，被上訴人得沒收該份契約已繳納之簽約金40萬元，第一期款100 萬元，第二期款50萬元，合計190 萬元，並以之與上訴人請求之金額撤銷之云云，因被上訴人取得開工報告已在契約約定被上訴人應取得系爭廠房所有權之86年9 月17日之後，被上訴人已違約在先，自非有理。
（三）被上訴人能否於本件行使契約解除回復原狀義務之同時履行抗辯權？按當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264 條至第267 條之規定，民法第261 條定有明文。而契約解除，雙方互負回復原狀之義務，為民法第259 條所明定，此項互負之義務，依民法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自已之給付（最高法院44年台上字第702 號判例意旨參照）。查，兩造系爭買賣契約既已解除，則被上訴人依民法第259 條第1 款之規定，自應返還所受領之系爭廠房予被上訴人，被上訴人於本件訴訟中行使同時履行抗辯權，主張上訴人應同時返還系爭廠房三棟，於法自屬有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人應返還價金370 萬元及自受領時86年8 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至上訴人超過此部分之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人於本件訴訟中行使上訴人應返還系爭廠房三棟之同時履行抗辯，原審因而於此範圍內判決被上訴人應於上訴人返還系爭廠房三棟之同時，給付上訴人271 萬1675元，及其中71萬1675元部分，自民國93年1 月14日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無不合，被上訴人附帶上訴請求廢棄此部分判決，為無理由，應予駁回。惟就其中98萬8325元及自86年8 月11日起至清償日止之法定遲延利息部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判命被上訴人應於上訴人返還門牌高雄市○鎮區○○○○路16-6、16-7、16-8號廠房三棟之同時，再給付上訴人98萬8325元及自86年8 月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。兩造就此部分，並分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至上訴人逾上開得請求金額部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、末查，上訴人於上訴後主張被上訴人係交付未完成建造之系爭廠房予上訴人，上訴人為急於使用曾加以整修而支出有益費用262 萬3900元，法院審認本件相當於租金數額之不當得利時，應依民法第431 條規定扣除或酌減之。及被上訴人於上訴後主張簽訂系爭買賣契約書時並約定被上訴人應將被上訴人公司之股份登記予王英華，則契約解除後上訴人之回復原狀義務應包括將登記予王英華之股份辦理繼承登記後，協同被上訴人辦理股份移轉登記，於本件訴訟中並主張同時履行抗辯權云云。經按於第二審訴訟程序中當事人不得提出新攻擊防禦方法，為民事訴訟法第447 條所明定，本件被上訴人並以之責問上訴人於第二審提出上開新的攻擊防禦方法，而表示不予同意，是本院就此部分，自不予審究。
七、又本件事證至臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第39
0 條第1 項、第392 條第2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。