臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈠字第10號上 訴 人 乙○○
號11樓訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師李美慧律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 葉天來律師上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於民國92年12月16日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1857號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於96年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係協和醫院負責人，於民國91年4 月
1 日邀同伊與訴外人林敬軒及其本人為連帶保證人，向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新台幣（下同）300 萬元，期間自91年4 月1 日起至92年12月1 日止，約定分20期攤還（下稱系爭借款），詎於償還部分款項後，即未依約攤還，尚積欠本息212 萬3738元，經銀行催討後，由伊代為清償，伊自已取得泛亞銀行對被上訴人前開借款債權，依民法第749 條規定，自得請求被上訴人返還伊代墊之系爭借款全部；又依民法第281 條連帶保證人內部求償規定，至少亦得請求被上訴人返還本件系爭借款連帶債務應分擔之三分之一金額，爰依上揭規定，求為判決：㈠被上訴人給付
212 萬3738元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即95年5 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人212 萬3738元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭借款之借款人為協和醫院，而協和醫院真正負責人為上訴人及訴外人林敬軒、黃庭楨等3 人以合夥關係共同經營，伊僅於90年9 月1 日起受上訴人及林敬軒等人僱用為協和醫院之院長，約定受僱期間至93年8 月31日止，但伊早在91年底即離職，系爭借款係因伊受僱為院長，故以該院院長名義及連帶保證人名義簽署借據，惟依伊受僱之聘僱契約第四項約定伊無須負擔協和醫院任何盈虧責任，即在伊受僱期間內，該院對外之法律行為，雖伊對外須負擔負責人責任，然對內則不負醫院經營、財務、借貸及稅金等責任。又依民法第681 條規定，上訴人本為協和醫院合夥人，自係主債務人，雖伊亦為連帶保證人，但主債務人於清償債務後，對其他所謂連帶保證人，並無所謂代墊款之可言，上訴人主張向連帶保證人追償代墊款，依法無據等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人甲○○係協和醫院負責人，於91年4 月
1 日邀同上訴人及訴外人林敬軒與伊本人為連帶保證人，向泛亞商業銀行借款300 萬元，期間自91年4 月1 日起至92年12月1 日止，詎於償還部分款項後，即未依約攤還，尚積欠本息212 萬3738元，而由上訴人代償完畢等事實，業據提出放款借據、代位清償證明書、代位清償抵押隨同移轉證明書等影本各乙件為證，並有泛亞商業銀行臺南分行92年11月13日()泛南發字第1545號函可參（原審卷第6 、100 頁），且為被上訴人所不爭，堪信為真實。至上訴人主張未與訴外人林敬軒與黃庭楨合夥經營協和醫院，亦未與被上訴人簽訂聘僱契約書，系爭借款雖記載借款人為協和醫院，惟協和醫院登記為獨資，被上訴人為負責人，自等同於協和醫院，為主債務人，被上訴人既為主債務人兼連帶保證人，自應返還上訴人所代償款項等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是兩造爭點在於：㈠上訴人得否以被上訴人係主債務人而向被上訴人求償212 萬3738元？㈡上訴人得否以被上訴人係連帶保證人而向被上訴人求償三分之一之分擔額？
四、關於上訴人得否以被上訴人係主債務人而向被上訴人求償21
2 萬3738元部分：㈠被上訴人抗辯伊受雇為協和醫院院長，依伊與協和醫院合夥
人林敬軒、黃庭楨及上訴人所簽聘僱契約第四項約定，伊無須負擔協和醫院任何盈虧責任，故伊免負清償系爭借款責任等語，並據提出聘僱契約書影本為證。惟上訴人主張伊非協和醫院之合夥人，未與被上訴人簽訂聘僱契約書，亦未授權他人簽署，該聘僱契約書對伊不生效力等語。是上訴人是否為協和醫院之合夥人，及系爭聘僱契約書對於上訴人是否不生效力，即有究明之必要。
㈡按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第667 條及第700 條定有明文。本件上訴人雖否認其就協和醫院之經營有與林敬軒等人合夥之情事，惟依證人許玉佩於原審結證稱：「．．協和醫院的院址，本來是我先生劉吉林在七十三年開始擔任院長，自己開業，後來到八十八、九年間，林敬軒來找我合夥，因為我不願意與他們合夥，所以我將醫院連同相關設備及房屋一併租給林敬軒與乙○○，之所以會找乙○○是因為林敬軒本身不是醫生，不能當院長，且我也不信任他，所以他就找了乙○○一起來向我承租協和醫院，我並不知道乙○○是否與林敬軒合夥，但是乙○○曾經跟我說他也因為投資協和醫院而損失二百萬左右，且當時他們向我承租協和醫院，也是由林敬軒與乙○○共同簽名承租，但乙○○的簽名不是當場書立，而是林敬軒拿去給乙○○簽名再拿來給我，但租約已經在後來林敬軒簽立切結書給我之後交還他撕毀了。所以我認為當時他們有合夥關係，但後來因為乙○○原任職的華濟醫院不肯放人，所以乙○○只能支援協和醫院一週看診一次，實際醫院運作都是由林敬軒操作。」「我租給林敬軒等人的協和醫院是（建國一路）一二八號一至四樓」（原審卷第74至76頁），可知係林敬軒找上訴人共同向許玉佩承租協和醫院院址，並由許玉佩將醫院連同相關設備及房屋一併租給林敬軒與上訴人甚明。雖許玉佩證述伊不知上訴人是否與林敬軒合夥，惟依許玉佩證述：「但是乙○○曾經跟我說他也因為投資協和醫院而損失二百萬左右」等語，及系爭借款與許玉佩無涉，許玉佩當無設詞構陷上訴人之理，其證述上訴人與林敬軒共同向伊承租房屋等語，應屬可採。至許玉佩於原審所提出由林敬軒於91年6 月3 日書立之切結書上記載：同意租賃合約解除，協和醫院一切債務與許玉佩無關，因本人林敬軒經營不善，積欠藥商經費壹佰伍拾陸萬元正，及二樓裝潢費壹拾玖萬元，皆由我林敬軒本人負責，一切與協和醫院、代理人許玉珮無關等情，係針對藥商費及裝潢費債務，由林敬軒立下切結書負責，言明與協和醫院、許玉佩無關，此不足推翻許玉佩證述林敬軒找上訴人共同向其承租協和醫院院址之事實，自尚難以林敬軒有書立系爭切結書，即認承租人僅係林敬軒一人。又協和醫院於89年9 月間由當時院長孫進德與台灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）簽訂租賃契約書，承租醫療器材一批，租金總額為662 萬3200元，該契約書上「承租人連帶保證人」欄內有上訴人之親自簽名；及協和醫院與孫進德、黃庭楨、林敬軒等人於同年月27日共同簽付予歐力士公司之面額662 萬3200元之本票上亦有上訴人之親自簽名，嗣因協和醫院發生財務問題，經歐力士公司與上訴人及孫達德達成協議，由其二人清償剩餘債務，於91年2 月19日清償完畢（上訴人清償105 萬0119元、孫達德清償104 萬5000元）等事實，亦為上訴人所不爭（本院卷第138 頁），並有被上訴人所提租賃合約書、本票及債務清償證明書附卷（本院卷第113 至116 頁）可稽。查協和醫院向歐力士承租醫療器材之租金高達662 萬餘元，上訴人主張其係因於協和醫院支援看診時，迫於林敬軒之人情壓力而簽立該租賃契約書及本票云云，與常情不合，上訴人亦未舉證以實其說，尚非可採。而被上訴人以上訴人係以其醫生身分出面與林敬軒共同向許玉佩承租協和醫院院址，並於89年9 月間協和醫院向歐力士公司承租醫療器材，簽訂租賃契約書並擔任連帶保證人，且共同簽發租金662 萬3200元之本票，嗣於91年4 月
1 日協和醫院向泛亞銀行借貸系爭300 萬元時又擔任連帶保證人，抗辯上訴人係以醫師身分之信用租屋並擔保協和醫院之債務，為協和醫院之合夥人，並無違常理；參以林敬軒於
93 年1月24日台灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第703 號被告甲○○違反動產擔保交易法案件偵查中已證稱上訴人為協和醫院之股東等語，有本院函調該案卷內之警訊筆錄及訊問筆錄可稽，是被上訴人主張上訴人係協和醫院之合夥人，亦非無據。故上訴人與林敬軒間應有合夥關係或隱名合夥關係，當可認定。至林敬軒於93年5 月24日在另案93年度他字第1753號詐欺案中陳稱上訴人在醫院上班，他是掛名的，經營者是我跟黃柏庭（即黃庭楨），及於94年3 月22日在另案被訴偽造文書案（94年度簡字第461 號）所提上訴人達成和解之和解書載明：「並再澄清從無合夥關係無訛」，與林敬軒前述上訴人為協和醫院之股東等情不符，尚不足推翻上訴人係協和醫院之合夥人之認定。
㈢又上訴人雖以林敬軒明知伊並非成健醫療集團公司及協和醫
院之合夥人及執行長，竟持伊為看診方便委由協和醫院代刻之印章，於89年7 月間某日偽造持股證明書交予訴外人劉富雄，經台灣高雄地方法院以94年簡字第461 號刑事判決判處有期徒刑3 個月在案，主張林敬軒係為證明協和醫院之合夥關係而偽造該證明書，然伊並非協和醫院之合夥人，林敬軒所為已生損害於伊，始遭法院判處罪刑，可知伊確非協和醫院之合夥人云云。惟上開偽造文書案係審理林敬軒未經上訴人同意而在「成健醫療集團公司及協和醫院」共同出具予劉富雄之「持股證明書」上有關「成健醫療集團公司執行長欄」下，盜蓋上訴人於擔任協和醫院醫生時，為看診方便委由協和醫院代刻之印章而犯偽造文書罪之案件，依該持股證明書（92年度發查字第5276號卷第7 頁）所載，僅「成健醫療集團公司執行長」欄下蓋有上訴人之印文，至於「協和醫院」欄下除有院長劉吉林之印文外，並無上訴人擔任執行長之印文，是上訴人主張林敬軒在該持股證明書上亦偽造伊為協和醫院之執行長而遭判刑云云，即有未合，其據此主張其非協和醫院之合夥人等語，自非可採。
㈣又被上訴人主張伊雖因擔任協和醫院院長而擔任系爭借款之
名義人及連帶保證人，然依被上訴人與協和醫院間於90年9月13日簽立之聘僱契約書第一條約定：甲方（協和醫院，下同）同意聘僱乙方（被上訴人，下同）擔任院長職務；第四條約定：甲方之經營、財務、借貸及稅金等與乙方（被上訴人）無涉，乙方無須負擔任何盈虧責任等情，故伊僅係協和醫院之受僱人，無須負擔任何盈虧責任，有關協和醫院之經營、財務、借貨及稅金等均與伊無涉，林敬軒及上訴人等人始為合夥經營協和醫院之人等語，已據其提出聘僱契約書影本為證（原審卷第50至52頁），而上訴人就該聘僱契約書確為協和醫院與被上訴人簽訂之事實，並未為爭執，雖上訴人主張依該聘僱契約書形式觀之，係林敬軒、黃庭楨、上訴人分別以協和醫院執行長、副執行長名義共同與被上訴人簽訂，然由該契約書上有伊之簽章欄下係記載「（代林敬軒）」，可知伊之簽章係林敬軒所為，但伊並未授權林敬軒代理與被上訴人簽訂聘僱契約書，對伊自不生效力云云。惟查系爭聘僱契約書所蓋上訴人之印文為真正，為上訴人所不爭，雖上訴人主張該印章係伊擔任協和醫院醫生時，為看診方便委由協和醫院代刻之印章，遭林敬軒盜用在系爭聘僱契約書上等語，然為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責。上訴人雖舉林敬軒於89年7 月間某日持伊為看診方便委由協和醫院代刻之印章，偽造前述「持股證明書」交予訴外人劉富雄，業經法院判處徒刑，而該持股證明書上「乙○○」之印文與系爭聘僱契約書上「乙○○」之印文相同等情，證明伊看診用之印章為林敬軒所持有，系爭聘僱契約書上「乙○○」之印文亦係林敬軒所蓋用。惟林敬軒另案因偽造文書罪被法院判刑之事實，僅足證明林敬軒於89年7 月某日在前述「持股證明書」上有關「成健醫療集團公司執行長欄」下，盜蓋上訴人於擔任協和醫院醫生時，為看診方便委由協和醫院代刻之印章等情，尚不足推論林敬軒於90年9 月13日有盜用該印章在系爭聘僱契約書之事實。至上訴人曾向林敬軒為解除委任之意思表示之存證信函之寄發日期為91年8 月19日（原審卷第67頁正反面，回執證明附本院上字卷第45頁），與聘僱契約書訂立之日期為90年9 月13日，相距近一年，縱可認為係上訴人表示終止與林敬軒間委任關係之意，亦不能溯及否認上訴人委任林敬軒簽訂聘僱契約書之效力，且依其所稱亦僅係通知林敬軒不得「再」對外以上訴人名義從事法律行為，亦非否認其前已有委任林敬軒簽訂聘僱契約書之情事。從而，上訴人有授權林敬軒共同與被上訴人簽訂聘僱契約書，即堪認定。參以上訴人與林敬軒既為協和醫院合夥事業經營者，為執行合夥事務，自有權代表協和醫院與被上訴人簽訂聘僱契約書，系爭聘僱契約書既係上訴人及林敬軒、黃庭楨以協和醫院執行長、副執行長名義與被上訴人所簽立，對上訴人自生效力。上訴人以協和醫院無法人人格，非權利義務主體，不能為意思表示訂約，伊亦未授權他人簽訂聘僱契約，主張系爭聘僱契約書對伊不生效力云云，尚不足採。㈤按保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移
轉於保證人，保證人就實際代償之數額，向主債務人求償時，固得依民法第749 條規定，代位債權人地位行使債權人對於主債務人之債權。惟本件被上訴人係因受聘擔任協和醫院院長而出名借貸，依其所簽訂之系爭聘僱契約書第四條約定，協和醫院所為借貸與被上訴人無關，被上訴人亦無須負擔任何盈虧責任，且該聘僱契約書對於上訴人已生效力，均如前述，則被上訴人對外關係，對於債權人固應負全部清償之義務，惟對內效力，可免負清償責任。從而，上訴人以連帶保證人身分償還協和醫院之債務212 萬3738元後，不得以被上訴人係主債務人而向被上訴人請求償還。
五、關於上訴人得否以被上訴人係連帶保證人而向被上訴人求償三分之一之分擔額部分：
㈠按保證人為主債務人向債權人清償後，對主債務人之求償權
或代位權，與數人保證同一債務，應負連帶保證責任，其一保證人對其他保證人所基於連帶債務之規定而生之求償權，係不同之權利，不可混為一談（最高法院72年度台上字第3117號判決意旨參照）。又連帶保證人已清償全部債務者，依民法第281 條之規定，對於其他連帶保證人，固請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。惟依同法第280 條之規定，連帶債務人相互間除有法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。由此規定可知連帶保證人間，其內部分擔原則，原則上雖係平均分擔，但如另有約定，自依其約定。本件被上訴人自認其因任協和醫院院長而為系爭借款之借款名義人，並為系爭借款之連帶保證人，而系爭借款另有其他連帶保證人即上訴人、林敬軒等人，為兩造所不爭，則上訴人、林敬軒與被上訴人間即成立連帶債務，對外雖各負全部之債務，然在內部關係，因上訴人與林敬軒等人合夥經營協和醫院，有授權林敬軒共同與被上訴人簽訂聘僱契約書，並約定協和醫院所為之借貸與被上訴人無關，被上訴人亦無須負擔任何盈虧責任，可見被上訴人與上訴人及林敬軒間就其內部分擔部分，已另有約定被上訴人毋庸分擔之事實。故被上訴人對內關係，既無應分擔之部分，則上訴人代償協和醫院之債務後，自不得向被上訴人求償三分之一之分擔額。
㈡況保證人與主債務人間並無分擔部分可言；又因合夥營業而
發生之債務，當合夥財產不足清償時，應由各合夥人連帶負償還之責。本件上訴人、林敬軒及被上訴人等對外而言，固屬連帶保證人，但就內部關係而言，上訴人與林敬軒係協和醫院之合夥人，於合夥財產不足清償合夥之債務時，對於不足之額應連帶負其責任，而被上訴人則無分擔部分，是以本件上訴人代償後，自無從對被上訴人行使其求償權。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付212 萬3738元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即95年5 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決基礎不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 7 月 3 日
書 記 官 陳金卿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。