臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈠字第13號上 訴 人 乙○○法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃振銘律師被上訴人 高雄市楠梓區公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國92年10月14日臺灣高雄地方法院91年度訴字第3022號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
發回前第二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人法定代理人已變更為丙○○，被上訴人法定代理人變更為洪招祥，有高雄市寺廟變動登記執照及高雄市政府令為憑，並由丙○○、洪招祥各自聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地，重劃前○○○區○○段○○段○○○ ○號），係伊與訴外人鐘品蓁、蘇資琇、蘇詩婷、蘇世方、許蘇迎、康知高等人共有，重劃前原登記為許天才、許海瑞、康知高、戴廷復、許金安、許林金葉、康清春、戴金火、洪春、王仙助、王仙拋、謝見、郭做、戴維特、王茂吉、王飛龍、王林勞等17人共有。被上訴人於民國79年9 月間，提出系爭土地原共有人許海瑞、康知高等17人出具之土地使用同意書，申請建築建照，於其上興建門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○ 號2 層建物乙棟（下稱系爭建物）。惟許海瑞、康知高早於4 、50年間即已死亡，上開土地使用權同意書上渠等之印文，係許海瑞之孫許龍水、康知高之子康宏謀所蓋，許龍水、康宏謀因此被訴觸犯偽造文書罪，業經法院判刑確定，即被上訴人當時並未取得許海瑞、康知高全體繼承人同意，就系爭土地即未與全體共有人成立有效之使用借貸契約，故其於系爭土地上興建建物，為無權占有，爰依民法第
767 條及第821 條之規定，請求被上訴人拆除系爭建物，返還占用土地與伊及其他共有人全體（上訴人訴請被上訴人塗銷系爭建物所有權登記部分，業受敗訴判決確定），並陳明願供擔保聲請准予假執行。
三、被上訴人則以：伊係經系爭土地原共有人於79年6 月21日出具使用土地同意書，始在該地上興建系爭建物，並非無權占用。且上訴人亦曾同意伊在系爭土地上興建系爭建物，兩造間已成立使用借貸契約，其後上訴人取得土地之共有權，依民法第118 條第2 項之規定，其就土地所為處分即屬自始有效，不得主張伊無權占有等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，判命被上訴人拆除系爭建物，返還占用之土地予上訴人及其餘共有人全體；被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實：㈠系爭高雄市○○區○○段○○○ 號土地，重劃前係高雄市○○
區○○段三小段831 地號，原土地所有權人為許天才、許海瑞、康知高、戴廷復、許金安、許林金葉、康清春、戴金火、洪春、王仙助、王仙拋、謝見、郭做、戴維特、王茂吉、王飛龍、王林勞等十七人所共有，現除鐘品蓁、蘇資琇、蘇詩婷、蘇世方、許蘇迎、康知高等人之應有部分外，其餘由上訴人陸續取得所有權（約占10分之9）。
㈡被上訴人於79年間提出原土地共有人許海瑞等17人出具之土
地使用同意書，申請系爭建物建築執照，並於81年11月21日驗收取得使用執照，登記為被上訴人所有，惟系爭土地共有人中許海瑞、康知高早於4 、50年間死亡，系爭土地同意書上許海瑞、康知高之印文分別係許海瑞之孫許龍水及康知高之子康宏謀加蓋，其二人並因偽造文書罪經判處罪刑確定，高雄市政府工務局並因而吊銷系爭建物之建迼執照及使用執照。
六、兩造所爭執者為：㈠被上訴人抗辯有權占有系爭土地，即其與系爭土地共有人全體已成立合法有效之使用借貸契約，是否有理由？㈡被上訴人抗辯經上訴人同意而使用系爭土地，即兩造間已成立使用借貸契約，上訴人不得反於兩造間之使用借貸契約，主張被上訴人無權占有系爭土地，有無理由？該使用借貸契約是否經合法終止？茲分述如下：
㈠系爭土地同意書中，共有人康知高、許海瑞二人之印文既係
其繼承人康宏謀、許龍水偽造，復未經二人之全體繼承人追認同意被上訴人使用系爭土地，為被上訴人所不爭執 (本院卷59頁)， 即系爭土地並未經全體共有人同意借貸予被上訴人使用。而依土地法第34條之1 第1 項規定，共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。茲所謂之處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物物權所為移轉為目的，具有物權效力之行為。至共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第34條之1 第1 項規定適用餘地（最高法院82年度台上字第152號判決參照）。本件系爭共有土地係無償供被上訴人建築房屋，為兩造所不爭，自無土地法第34條之1規定之適用，而應適用民法第819 條第2 項之規定，即被上訴人應得共有人全體之同意始得使用系爭土地。被上訴人雖另抗辯：就系爭土地有地上權云云，惟查，地上權為物權，非登記不生效力，本件並無地上權之登記，自無地上權可言。被上訴人既未經全體共有人同意，其占有系爭土地，即無合法之占有權源。
㈡被上訴人主張上訴人同意伊興建系爭建物，兩造間已成立使
用借貸契約，上訴人不得對其主張無權占有等語；上訴人則以兩造間並未成立使用借貸契約，縱使成立使用借貸契約，亦附有條件，因條件未成就而不生效力等語置辯。經查：
⑴按公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買
賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效（最高法院33年上字第2489號判例參照）；公同共有人之一人或數人，未經全體共有人之同意，出賣公同共有物，其買賣契約，在締約當事人間非不受其拘束，即對其他公同共有人，亦非絕對無效（僅在其他共有人承認其買賣與否未確定前，效力未定而已），苟事後已經其他共有人之承認或出賣公同共有物之共有人嗣後取得公同共有物之全部權利，其買賣仍自始有效（最高法院78年度台上字第2170號判決參照）。使用借貸與買賣行為，均僅足使當事人之一方對他方負擔給付義務，係負擔行為而非處分行為，故共有物之使用借貸，縱未經全體共有人同意，亦僅對他共有人不生效力而已，於訂約出借之共有人仍具有債權效力。
⑵上訴人於79年10月18日向被上訴人提出申請書，於說明一
稱「社區活動中心（即系爭建物）既然已編列預算並發包完成，請貴所敦請市政府速予興建，以造福社區里民...」（本院卷47頁），經被上訴人函覆稱：「.. 清豐里社區活動中心應正名為清豐里集會所，並非清豐里「乙○○」社區活動中心。清豐里集會所坐落831 地號上100坪及建數率範圍內，該部分之土地前經貴管理委員會無償提供土地使用，如寺廟委員會欲處分該地時，除不得處分業已同意使用之土地及其地上建築物外，其餘廟產土地，請自行處理」（本院卷48頁）。據上訴人稱：系爭土地係於日據時期借用信徒名義辦理登記，目前辦理更名登記程序中，因為康知高、許海瑞繼承人很多分散各地，辦理更名登記有困難（本院卷38頁），且為被上訴人所不爭執，即系爭土地實為上訴人所有，而借用信徒名義登記。被上訴人屬政府機構，興建建物須經審核、編列預算等法定流程，系爭土地實際上固為上訴人所有，因登記許海瑞等17人共有，借用土地除經上訴人同意外，自仍須共有人全體出具同意書。而被上訴人業已取得除康知高、許海瑞之繼承人以外共有人出具之同意使用土地，參以兩造間往來函文內容，足認當時實際上對系爭土地有管領力之上訴人確已同意被上訴人無償借用系爭土地興建建物，土地共有人出具使用同意書僅為完成法定程序所必要，且康知高2 人之繼承人未能在同意書上蓋章，乃因繼承人甚多分散各地之故，按之上開說明，上訴人自應受其與被上訴人間系爭土地使用借貸契約之拘束。又上訴人主張於上開函文主旨稱「為本區清豐里乙○○社區活動中心興建事宜」，及於說明二稱「社區活動中心其基地坐○○○區○○段○○段○○○ ○號，以後若地主及本寺廟欲自由處分該土地，請區公所及該社區活動中心均無條件同意其行使處分權」，足見附有停止條件云云。惟該函文固使用「乙○○」之名，及要求日後得無條件處分系爭建物坐落之基地，惟上訴人未能證明係於同意使用系爭土地之時即附帶該條件，自屬事後提出之要約，既經被上訴人函覆不同意使用「乙○○」名義及無條件處分土地之要求，核難認係雙方使用借貸契約附有條件，自不因被上訴人不同意該條件而影響雙方使用借貸契約之效力。
㈢上訴人又以被上訴人借用系爭土地之目的乃為興建「活動
中心」或「集會所」，嗣後竟作為「清豐里里長辦公室」使用，未依約定之方法使用，且自91年8 月1 日以後亦未再作為里長辦公室使用，目前更淪為空屋，無人管理，依其借貸之目的，已使用完畢，並經上訴人以91年11月26日書狀依法終止兩造間使用借貸契約等語，惟為被上訴人所否認。經查，兩造間使用借貸契約並未定有期限，為兩造所不爭執，依民法第470 條規定，須借用人依借貸之目的使用完畢時，貸與人始得請求返還借用物，或借用人違反約定之使用方法時，貸與人始得依民法第472 條之規定終止契約。被上訴人借用系爭土地，乃作為興建社區活動中心使用，有兩造上開函文可稽，核其性質，乃社區居民聚集會議或辦理各項公眾活動使用。而系爭建物使用執照就建築物概要記載為「辦公室」，並未限定其使用目的，僅是描述建築物之使用性質，非得據以認非供約用目的之使用。又系爭建物自83年10月12日即因土地使用同意書上部分土地共有人之印文不實而遭吊銷使用執照，在該使用執照吊銷期間，被上訴人或清豐里里民原不得合法利用系爭建物。系爭建物已經建造完成並成為獨立建物，有建物登記謄本可參，雖行政上管理措施之使用執照已遭吊銷，然建物本身並不因而毀損而不能實際為使用，且仍得依建築法第30條規定備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書文件，重新申請建造執照等情，有高雄市政府工務局92年6 月18日高市工務建字第0920014303號函可參，被上訴人並自84年間起，陸續召集會議，研商系爭建物「停止使用期間擬訂可行方案以提驗合法證件依法申請」、「辦理補照事宜」、「補辦使用執照事宜」，迄91年間止，亦有被上訴人提出之各該會議紀錄可憑（本院卷104 至
114 頁），並無不再使用系爭建物或土地之意。而依系爭土地借用供建築使用之目的，應推定在建物可供使用年限內為其借用期限，系爭建物於79年間興建，於81年間取得使用執照，僅為十餘年之ＲＣ結構建物，依其現況，仍屬堅固可使用之建物，上訴人主張已達使用目的或被上訴人已無使用建物之意，核屬無據。故其終止兩造間使用借貸契約，並不生終止之效力。
七、綜上所述，兩造間就系爭土地之使用借貸關係仍然存在，上訴人主張被上訴人所有系爭建物無權占有系爭土地，請求拆除建物，將坐落之基地返還上訴人及全體共有人，為無理由；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。