臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈠字第30號上 訴 人 三夏企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 樓嘉君律師被上訴人 甲○○
乙○○○上列一人訴訟代理人 丙○○ 住同上
郭國益律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於民國94年
4 月22日臺灣高雄地方法院93年度訴字第2001號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國88年間向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請獲准供擔保就債務人甲○○財產在新台幣（下同）900 萬元範圍為假扣押，並以88年度執全字第4925號就甲○○所有坐落高雄縣○○鄉○○○段826之2、940之5地號土地（下稱系爭土地）實施假扣押在案。嗣伊對甲○○起訴請求損害賠償，經原法院89年度重上字第121 號判決命甲○○將系爭土地所有權移轉登記予伊指定之訴外人丁○○確定。詎被上訴人乙○○○以高雄地院81年執字第7373號債權憑證為執行名義，主張對甲○○有176 萬4045元及自82年9 月28日起之法定利息債權未受償，聲請該院以92年度執字第45
541 號清償票款事件調上開假扣押卷執行拍賣（嗣撤回此案，復以同年度第39220 號聲明參與分配），致伊無法辦理系爭土地之所有權移轉登記。實則該債權憑證之前身即高雄地院81年度票字第5332號裁定所示，於77年3 月30日由甲○○簽發，票面金額為266 萬4045元，未載到期日，交與被上訴人乙○○○執有之本票（下稱系爭本票），係該二人串通，並無債權債務關係。又系爭土地現亦被彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）聲請強制執行拍賣抵押物中，伊對甲○○亦有債務不履行之損害賠償請求權，被上訴人間存在之假債權債務關係，亦影響伊之受償，自有確認被上訴人間就系爭本票債權不存在之法律上利益等情。爰求為確認被上訴人乙○○○對甲○○就上開81年度票字第5332號裁定所示本票其中本金176 萬4045元及自82年9 月28日起算法定利息債權不存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡如原審上開聲明。
三、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益。系爭本票債權關係，源於甲○○之夫鄭玉吉自72年起至74年間陸續開立支票11紙向被上訴人乙○○○借款，迄至77年3 月30日止，因鄭玉吉未還款，甲○○遂開立系爭本票交付被上訴人乙○○○，以換回前開支票，為併存之債務承擔，此業經本院83年度上字第88號判決後經最高法院裁定駁回確定。系爭本票債權並無不實等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於88年11月間，就被上訴人甲○○所有系爭土地向原
審聲請假扣押，經高雄地院以88年度全字第5923號裁定准許後，上訴人提供300 萬元為擔保，由高雄地院以88年度執全字第4925號實施假扣押查封系爭土地。嗣上訴人對被上訴人甲○○起訴請求損害賠償，經本院89年度重上字第121 號、最高法院92年度台上字第1595號判決被上訴人甲○○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丁○○確定在案。
㈡被上訴人乙○○○於81年8 月19日持被上訴人甲○○簽發之
系爭本票向高雄地院聲請裁定准予強制執行，經高雄地院於81年8 月20日以81年度票字第5332號裁定准許後，乙○○○聲請強制執行系爭土地，高雄地院81年度執字第7373號受理執行中，甲○○之夫鄭玉吉提起第三人異議之訴，主張系爭土地為其所有，非甲○○所有，經本院84年度上更㈡字第64號、最高法院85年度台上字第702 號判決鄭玉吉勝訴確定，撤銷強制執行程序後，高雄地院執行處以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證結案。惟鄭玉吉另案訴請甲○○就系爭土地為所有權名義變更登記，經本院以82年度家上字第9 號判決鄭玉吉敗訴確定。
㈢84年間被上訴人乙○○○之夫丙○○先後持高雄地院82年度
票字第7503號本票裁定（債權額1 百萬元）、84年度促字第6664號確定支付命令（債權額2 百萬元），聲請對被上訴人甲○○強制執行，經高雄地院先後以84年度執字第1306號、7956號受理，並併入上開81年度執字第7373號案併案執行，嗣均以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證結案。
㈣92年間，丙○○以上開原審84年度執字第1306號、7956號債
權憑證聲請高雄地院強制執行被上訴人甲○○之系爭土地，高雄地院以92年度執字第39220 號受理，並調取上開高雄地院88年度執全字第4925號鑑價拍賣中。另被上訴人乙○○○亦執上開高雄地院81年度執字第7373號債權憑證，聲請就其中176 萬4045元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權，執行被上訴人甲○○之系爭土地，經高雄地院以92年度執字第45541 號受理後，被上訴人乙○○○撤回執行之聲請，改聲請就高雄地院92年度執字第39220 號參加分配。嗣訴外人彰化商銀以高雄地院93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，於93年3 月間聲請拍賣系爭土地，高雄地院以93年度執字第16594 號受理後，將之併入92年度執字第39220 號併案執行中，迄未終結。
五、本件兩造之爭點為：㈠上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？㈡被上訴人乙○○○對甲○○就系爭本票是否有176 萬4045元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權存在？茲分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有無即受確認判決之法律上利益？⒈查上訴人對被上訴人甲○○取得之執行名義為被上訴人甲○
○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人指定之訴外人丁○○，而本件系爭土地業經被上訴人乙○○○之夫即訴外人丙○○聲請高雄地院以92年度執字第39220 號，調88年度執全字第4925號假扣押執行卷鑑價拍賣中。被上訴人乙○○○亦執上開高雄地院81年度執字第7373號債權憑證，聲請就系爭本票中176 萬4045元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權，參加分配。訴外人彰化商銀亦以高雄地院93年度拍字第582 號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，高雄地院以93年度執字第16594 號受理後，將之併入92年度執字第39220 號案件執行中，迄未終結等情，已如前述，故上訴人訴請確認被上訴人間就系爭本票債權債務關係不存在，雖仍不能据以辦理系爭土地之所有權移轉登記，惟被上訴人甲○○將系爭土地出售予上訴人，卻又設定抵押權予彰化銀行，上訴人因而對甲○○取得權利瑕疵擔保、不完全給付650 萬元損害賠償債權，有高雄地院94年度重訴字第327 號確定判決可稽（本院卷42、49頁）。
⒉次查，系爭土地現遭訴外人丙○○、彰化銀行及上訴人聲請
強制執行中，丙○○債權額為300 萬元及利息、執行費用（高雄地院92年度執字第39220 號卷）、彰化銀行債權額為65
0 萬元及利息、執行費用（高雄地院93年度執字第16594 號卷）、上訴人乙○○○債權額為176 萬4045元及利息；而系爭土地經鑑估價值為1 仟773 萬9200元，為兩造所不爭執（本院卷164 頁），則於扣除上開債權額（姑不論利息、執行費用）後，上訴人僅得受償647 萬5155元，而不足清償上訴人上開650 萬元損害賠償債權。故被上訴人間之系爭本票債權是否存在，確影響上訴人債權之實現。從而，上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。
㈡被上訴人乙○○○對甲○○就系爭本票是否有176 萬4045元
及自82年9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之債權存在？⒈被上訴人主張被上訴人甲○○之夫鄭玉吉向被上訴人乙○○
○之借款，因未清償，由被上訴人甲○○簽發系爭本票與被上訴人乙○○○，以為併存之債務承擔，其等間有上開債權債務關係存在，並據提出高雄地院82年度訴字第1337號、本院83年度上字第88號判決、最高法院83年度台上字第2072號裁定確定為證。經查，觀之被上訴人乙○○○在上開案件陳稱：甲○○所以簽發系爭本票，係為增加對其債權之擔保，亦即加入債務關係，而與鄭玉吉併負同一之債務等語，核與鄭玉吉在上開案件主張其借款債務已完全由其妻即被上訴人甲○○承擔等語及被上訴人甲○○在該案證稱：其所以簽發該紙本票予乙○○○，係為增加對乙○○○債權之擔保，亦即加入債務關係，而與鄭玉吉併負同一之債務等語相符，再參之系爭本票發票日為77年3 月30日，被上訴人乙○○○於
81 年8月19日即持系爭本票向法院聲請裁定准予強制執行，而上訴人與甲○○關於系爭土地爭執並訴訟係在88年間之事，是被上訴人不可能預期88年間將與上訴人訴訟，而在81年間即通謀虛偽簽發系爭本票之理，堪信被上訴人上開主張為真實。上訴人對該債務承擔為不實，並不能舉證以實其說，徒以甲○○在本案為被上訴人，又係被上訴人乙○○○之妹，是其在該案所為證述自難採信云云，應無可採。雖被上訴人乙○○○於高雄地院93年12月27日言詞辯論時陳稱：甲○○簽發之本票266 萬4045元，是因為她72年到74年間向李美榮借款360 多萬元，所以77年3 月30日簽發系爭本票給李美榮等語，惟查被上訴人乙○○○在高雄地院82年度訴字第1337號案訴訟中已主張係併存的債務承擔，又支票11張係鄭玉吉簽發予乙○○○，足證系爭本票債務係被上訴人乙○○○併存的債務承擔鄭玉吉之借款債務。是被上訴人乙○○○在上開高雄地院93年12月27日言詞辯論所陳稱：是其72年到74年間向李美榮借款云云，與事實不符，自不足執此而為上訴人有利之認定。
⒉上訴人主張：鄭玉吉於訴請其妻甲○○就系爭土地為所有權
名義變更登記時，亦曾主張被上訴人姐妹二人通謀製造假債權，簽發系爭本票，聲請裁定並強制執行云云，惟查系爭本票係於77年3 月30日簽發，並非在鄭玉吉提起本件訴訟後簽發，可認鄭玉吉上開陳述並無可信。上訴人執此主張系爭本票債權不存在云云，尚無可採。上訴人又主張：若系爭本票債權存在，為何乙○○○於上訴人與甲○○長達4 年訴訟期間，未就系爭土地聲請強制執行云云，經查被上訴人乙○○○於81年8 月19日即持被上訴人甲○○簽發之系爭本票向高雄地院聲請裁定准予強制執行，經高雄地院於81年8 月20日以81年度票字第5332號裁定准許後，乙○○○聲請強制執行，嗣高雄地院執行處以甲○○無財產可供執行而發給債權憑證，已如前述，況乙○○○欲就系爭土地何時聲請強制執行，為其權利之行使，上訴人執此抗辯，亦無可採。
⒊上訴人又主張系爭本票票款請求權已罹於3 年時效而消滅云
云，惟按時效完成後，債務人僅取得拒絕給付之抗辯權，債權人之債權並不因而消滅，是否行使時效抗辯權，乃債務人之權利，得由債務人自由處分（最高法院96年度台上字第1885號判決參照），查被上訴人甲○○從未抗辯系爭本票請求權已罹於3 年時效而消滅，且甲○○於上開高雄地院82年度訴字第1337號訴訟時主張併存之債務承擔，可認為有時效抗辯權之拋棄，被上訴人乙○○○本票債權即不因而消滅，且本件並非被上訴人乙○○○起訴請求甲○○給付票款，上訴人主張代位甲○○為時效抗辯，尤無可取。
六、綜上所述，被上訴人乙○○○對被上訴人甲○○就系爭本票有176 萬4045元及自82年9 月28日起至清償日止，按年息5%計算利息之債權存在。上訴人主張被上訴人間之債權債務關係不存在，尚無可採。原審為上訴人敗訴判決，雖非基此理由，惟結果並無不合，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書 記 官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。