臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上更㈢字第22號上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 郭國益律師複 代理人 林敬信律師上列當事人間請求返還擔保理事職務股金事件，上訴人對於中華民國89年1 月12日臺灣高雄地方法院88年度訴字第1402號第一審判決提起上訴，經最高法院第3 次發回更審，本院於97年1 月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊為第一審共同被告保證責任高雄市第五信用合作社（下稱高市五信）社員，於86年1 月1 日、2月13日分別認繳股金新台幣（下同）258 萬8,000 元、130萬元，共計388 萬8,000 元，旋於同年3 月17日當選理事，原認繳之上開股金，依規定即轉為擔保理事職務之股金（下稱系爭股金）。嗣伊於86年6 月11日遭解除理事職務，迄今已逾2 年，已解除依信用合作社法第18條、第19條所定之責任。上訴人既於86年9 月3 日與高市五信簽訂受讓讓與契約（見原審卷第180 頁至第182 頁，下稱系爭讓與契約），概括承受高市五信之資產負債，伊自得依系爭讓與契約第3 條第1 款約定，高市五信社員股金退還細則第3 條規定，及民法第305 條第2 項關於概括承受資產負債之法律關係，請求上訴人與高市五信連帶返還系爭股金。爰聲明求為判決：㈠上訴人與高市五信應連帶給付被上訴人388 萬8,000 元，及其中258 萬8,000 元自86年1 月1 日起，餘130 萬元自86年
2 月13日起均加付法定遲延利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。㈢訴訟費用由上訴人負擔。（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人與高市五信各就其敗訴部分提起上訴，本院91年度上更㈠字第51號判決維持原審所命高市五信給付388 萬8,
000 元及加付自88年6 月11日法定遲延利息部分，未據高市五信聲明不服，已告確定；另本院前審將原審就被上訴人超過自88年6 月11日起算法定遲延利息所為勝訴判決部分廢棄改判，駁回被上訴人之訴，亦未據被上訴人聲明不服，亦告確定）。
二、上訴人則以：高市五信於86年6 月24日召集第一次臨時社員代表大會，通過合併或概括讓與資產及負債之決議，僅使理事會取得授權而得擬定概括承受之契約書並對相關細則有修正之權限，且依系爭讓與契約第19條約定該契約於雙方完成法定程序後始生效力，則高市五信理事主席劉炎於同年9 月
3 日代理高市五信與上訴人簽訂之系爭讓與契約，尚須經社員代表大會特別決議始生效力。而高市五信固於86年9 月6日第二次臨時代表大會中，決議通過系爭讓與契約，然該次會議出席社員未達全部社員代表4 分之3 ，不符合特別決議要件，業經訴外人李勝雄等訴請法院判決撤銷該決議確定在案，故系爭讓與契約未完成法定程序，尚不生效力。被上訴人本於不生效力之系爭讓與契約之相關規定，請求上訴人返還系爭股金，自屬無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求判決：㈠上訴人應與高市五信連帶給付被上訴人388 萬8,000 元及其中258 萬8,000 元自86年1 月1 日起，其中130 萬元自86年2 月13日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由上訴人及高市五信連帶負擔10分之9 ，餘由被上訴人負擔。並依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。（按所命給付超過自88年
6 月11日起算法定利息部分，業經本院前審判決廢棄改判，駁回被上訴人此部分之訴確定）。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第
一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有高市五信86年度第一次、第二次臨時社員代表大會會議記錄，系爭讓與契約，高市五信86年4 月30日資產負債表、決算表，上訴人受讓高市五信資產及負債評估專案核閱報告各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠被上訴人為高市五信社員，於86年1 月1 日及2 月13日分別
認繳股金258 萬8,000 元及130 萬元，共計388 萬8,000 元，於86年3 月17日當選理事，上開股金已轉為擔保理事職務之股金。
㈡86年9 月3 日由上訴人與高市五信簽訂系爭讓與契約，將高
市五信之全部營業及資產、負債讓與上訴人，並於系爭讓與契約第19條約定「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」。雙方並約定以86年9 月29日為讓與基準日。
㈢被上訴人在86年6月11日遭解除理事職務。
㈣高市五信在86年6 月24日召開86年度第1 次臨時社員代表大
會，就「本大會決議同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」議題，係經4 分之3 以上社員出席，出席會員代表3 分之2 以上之同意作成特別決議「照案通過」。
㈤高市五信在86年9 月6 日召開第二次臨時社員代表大會，決
議「將本社全部營業及資產負債讓與板橋信用合作社（按即上訴人原名），並於辦妥全部手續後，再辦理本社之註銷登記」。惟該決議因出席社員代表人數不足，經社員李勝雄等人訴由原法院以出席社員代表未達全部社員代表之4 分之3。該決議方法違反高市五信章程第34條第2 款規定，未達法定出席人數，逕為概括讓與資產負債之表決，其決議方法違反章程而判決該決議撤銷，高市五信上訴後，經本院及最高法院判決駁回上訴，而於91年1月24日確定在案。
㈥被上訴人就上訴人與高市五信間所簽訂系爭讓與契約是否存
在之事實，曾提起確認系爭讓與契約法律關係存在訴訟，該訴訟經原法院91年度訴字第3271號及本院92年度上字第39號判決駁回其訴確定。
五、兩造爭執之事項為：㈠高市五信86年6 月24日召開第一次臨時社員代表大會中，所決議通過「本大會決議同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」之討論事項，是否已授權理事會，由理事會主席劉炎依此決議，代理高市五信與與上訴人或他人就概括讓與資產、負債或合併之事宜，簽訂相關契約？㈡系爭讓與契約書第19條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立並於雙方完成法定程序後生效」。所稱「法定程序」究何所指？上訴人與高市五信於86年9 月3 日所簽訂之系爭讓與契約是否有效？㈢如系爭讓與契約係屬有效，上訴人應否返還系爭股金予被上訴人？若應返還，上訴人得否以其已代被上訴人清償高市五信之存款戶之存款債務8 億元，上訴已承受存款戶對被上訴人之債權，而得主張對被上訴人為抵銷？
六、高市五信86年6 月24日召開第一次臨時社員代表大會中，所決議通過「本大會決議同意概括讓與資產、負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」之討論事項，是否已授權理事會，由理事會主席劉炎依此決議，代理高市五信與上訴人或他人就概括讓與資產、負債或合併之事宜簽訂相關契約？㈠按合作社設理事至少3 人、監事至少3 人，由社員大會就社
員中選任之；又合作社社員人數超過200 人以上，不易召集社員大會時，得就地域之便利，分組舉行會議，並依各組社員人數，推選代表出席全體代表大會；又理事人依本法及合作社章程之規定，與社員大會之決議執行任務，並互推1 人或數人對外代表合作社。合作社法第22條、第34條、合作社法施行細則第30條分別定有明文，申言之，合作社之社員大會或社員大代大會為合作社最高權力及意思機關，理事會則依其決議執行業務。查高市五信86年6 月24日86年度第一次臨時社員代表大會討論事項第3 項「本大會決議同意概括讓與資產、負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」經決議「照案通過」（見本院上更㈡卷第221 頁）則依上開決議內容觀之，高市五信究係辦理資產負債之讓與或合併，及讓與、合併之對象、條件為何，均未確定，且該次大會決議所授權理事會處理之權限，亦僅限於「如有修正或更正及其相關細則之辦理」而已，並未授權理事會包括讓與或合併對象之選定及一切簽約手續之概括委任甚明。況高市五信之理事會僅為執行機關，而簽收之行為涉及法效意思，自應經意思機關即社員代表大會之決議始符合法律要件。
㈡次查上訴人於86年9 月3 日與高市五信簽立系爭讓與契約書
，將高市五信之全部營業及資產負債讓予上訴人，並於系爭契約書第19條約定「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效。」而高市五信即於86年9 月
6 日召開第二次臨時社員代表大會，決議「將本社全部營業及資產、負債讓與板橋信用合作社（按即上訴人原名），並於辦妥全部之讓與手續後，再申請辦理本社之註銷登記。」此實乃因高市五信於第一次臨時社員代表大會所作決議並未能確定究係辦理營業讓與或合併之方式及其對象為何，故而於與上訴人簽訂系爭讓與契約時，約定系爭讓與契約應於完成法定程序後始生效力。是以高市五信於86年6 月24日所召開之第一次臨時社員代表大會會議中所作成之前揭決議，並未授權其理事會逕行與上訴人簽訂系爭讓與契約書。否則，苟已授權理事會全權處理，自無須於86年9 月3 日與上訴人簽訂系爭讓與契約書後，再於86年9 月6 日召開第二次臨時社員代表大會作成決議追認之理，從而被上訴人主張高市五信86年6 月24日召開第一次臨時社員代表大會中所為上揭決議即已授權理事會，由理事會主席劉炎依此決議代理高市五信與他人就概括讓與資產、負債或合併事宜，簽訂相關契約云云，及其所舉證乙○○於本院到庭附合其說之證詞（見本院卷㈠第184頁、第185頁）核與事實不符，均無足採信。
七、系爭讓與契約書第19條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，所稱「法定程序」究何所指？上訴人與高市五信於86年9 月3 日所簽訂之系爭讓與契約是否有效？㈠按解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查系爭讓與契約書第19條約定，「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，所稱「法定程序」為何，雖未具體約定，惟民法第30
5 條既規定應對於債權人為概括承受之通知或公告，始能發生承擔債務效力，而系爭讓與契約第20條卻約定本契約「生效」後，方由雙方以共同名義通知或公告，足見上訴人與高市五信所訂立之系爭讓與契約，雙方當事人當時之真意，為完成訂立系爭讓與契約之流程為「完成法定程序生效」及「通知或公告」兩階段至為明顯，則系爭讓與契約第19條所指「法定程序」並未及於「通知或公告」，而係另有所指，應無疑義。
㈡又依信用合作社法第18條第1 項規定，理事應依照法令、章
程及社員大會之決議執行職務。且依同法第29條第1 項頒訂之合作社合併程序及辦法6 條第1 項規定，信用合作社合併之決議應經全體社員或社員代表之特別決議。再依高市五信章程第34條第2 項亦規定，解散本社或與他社合併或變更商業銀行之決議，應有全體社員代表之特別決議（見原審卷第
206 頁、第210 頁）雖未就概括讓與資產負債規定其決議方法，然查系爭讓與契約2 條載明自讓與基準日起，乙方（即高市五信）將全部營業及資產負債（包括社員權益及員工退休退職準備）讓與甲方（即保證責任台北縣板橋信用合作社概括承受高市五信後，更名為上訴人）。第3 條約定甲方除概括承受乙方全部資產負債外，並退還或給付①讓與基準日乙方社員所有之股金，但不包括理事、監事及經理人所擁有之股金②讓與基準日乙方員工退休退職及資遣費用（見原審卷第181 頁）。而高市五信於簽約前86年8 月29日之理事會及社務會議均決議將於讓與手續完備後辦理註銷登記（見原審卷第215 頁背面、第221 頁），是簽約後之高市五信已無任何資產，與高市五信社員之權益影響甚大，實與變更商業銀行（變更組織）或與他社合併無異。揆諸上開說明，系爭讓與契約，自應由社員代表大會為特別決議，實無疑義，系爭讓與契約第19條所稱之「法定程序」應係指此而言。蓋依法已無其他法定程序。
㈢綜上，依系爭讓與契約書當事人簽訂時之真意觀之，系爭讓
與契約書第19條約定「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」所稱「法定程序」之真意應係指於系爭讓與契約簽訂後，依高市五信章程規定經社員代表大會為特別決議之程序，堪予認定。否則高市五信及上訴人因已於86年9 月4 日對外完成公告，高市五信應無須就系爭讓與契約再於86年9 月6 日召開第二次臨時社員代表大會作成決議之必要。
㈣次按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。
」民法第99條第1 項定有明文。又「買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力，若條件已屬不能成就，則該項契約自無法律上效力之可言。」最高法院22年上字第1130號著有判例可資參照。查系爭讓與契約第19條之約定係屬附有停止條件之法律行為，在停止條件（即經社員代表大會作成特別決議完成法定程序）未完成前，自不發生任何效力，是系爭讓與契約書，自應於雙方完成上揭法定程序後，始發生效力。惟高市五信雖在86年9 月6 日召開第二次臨時社員代表大會決議「將本社全部營業及資產、負債讓與板橋信用合作社，並於辦妥全部手續後，再辦理本社之註銷登記」。然該決議因出席社員代表人數不足，經社員李勝雄等人訴由原法院以出席社員代表未達全部社員代表之4 分之3 ，該決議方法違反章程，而判決該決議撤銷，高市五信上訴後，經本院及最高法院判決駁回上訴，而於91年1 月24日確定等情，已如前述，則系爭讓與契約所附之停止條件即未完成，是上訴人與高市五信於86年9 月3 日所簽訂之系爭讓與契約，自尚未生效。被上訴人曾就系爭讓與契約之法律關係是否存在，提起確認系爭讓與法律關係存在訴訟，該訴訟經原法院以91年度訴字第3271號及本院以92年度上字第39號判決駁回其訴，認系爭讓與契約之法律關係不存在而確定等情，已為兩造所不爭執，從而被上訴人於本件再作「系爭讓與契約有效」之相反主張自無足採。
八、至於被上訴人雖主張社員丙○○另案訴請上訴人連帶返還股金，業經三審判決丙○○勝訴確定，並提出各該判決為憑（見本院更㈡卷第95頁至第108 頁所附原法院88年度重訴字第
948 號、本院89年度重上字第30號、最高法院91年度台上字第1068號判決）。然查該三審判決均未及審酌高市五信於86年9 月6 日召開之第二次臨時社員代表大會就系爭讓與契約所為概括讓與資產、負債之決議，因出席社員代表未達全部社員代表之4 分之3 ，該決議違反章程，業經法院判決撤銷決議確定，系爭讓與契約因未經社員代表大會之特別決議而不生效力等事實，況另社員洪平朗、蔡麗環分別訴請上訴人返還股金等事件，亦分別經判決駁回其請求確定在案（見卷附原法院90年度重訴948 號、本院92年度重上字第55號判決、最高法院94年度台上字第823 號裁定，及原法院95年度訴字第22號、本院95年度上字第162 號判決、最高法院96年度台上字第1797號裁定）。是被上訴人以丙○○之判決主張其亦可請求返還系爭股金云云，亦無足採取。
九、按系爭讓與契約並不生效力，已如前述，則被上訴人自不得據以向上訴人請求返還系爭股金（即系爭擔保理事職務股金）。是上訴人得否以其對被上訴人之債權主張抵銷乙節，即無再予審酌之必要，附此敍明。
十、綜上所述，原審判命上訴人連帶給付被上訴人系爭股金及法定遲延利息，即有未當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄即為有理由，應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，並改判如主文第2 項之所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本案判決結果無影響，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
WF