臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第108號上 訴 人 己○○訴訟代理人 邱芬凌律師被 上訴人 壬○○○
丙○○○上 一 人 乙○○訴訟代理人被 上訴人 甲○○被 上訴人 戊○○
丁○○○兼 上一人訴訟代理人 庚○○上 一 人訴訟代理人 辛○○○上列當事人間請求撤銷調解事件，上訴人對於民國95年5 月24日臺灣屏東地方法院94年度訴字第324 號第一審判決提起上訴，本院於96年1 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人壬○○○、丁○○○經合法通知，未於言詞辯論期日當場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人雖抗辯上訴人於本院訴請宣告屏東縣枋寮鄉調解委員會94年民調字第34號調解書（即原審法院94年潮核字第1053號核定之調解書，下稱系爭調解書）調解不成立，於不合法云云。然因上訴人於原審即曾為該主張，此觀原判決事實及理由欄五（一），已於聲明宣告調解「無效」時，就此主張為論斷甚明，上訴人以同一事實，聲明宣告系爭調解「不成立」，核無不合，應予准許，均併敘明。
二、上訴人主張：其於民國94年8 月1 日在屏東縣枋寮鄉調解委員會就委託土地買賣事件與被上訴人達成系爭調解，且簽立系爭調解書，並經原審法院核定如上。惟其當時所表示之意思，係以其於原審法院93年度執字第16037 號執行事件（下稱系爭執行事件）中分配款為基礎，乘以假扣押債權新台幣（下同）100 萬元與兩造於89年11月28日所簽立之共同訴訟契約中所載債權總額869 萬5183元之比例，藉以算出應交由被上訴人共同分受之金額，而非如系爭調解書所記載，由上訴人應直接提出100 萬元交付被上訴人分配。顯然調解委員不明上訴人真意，而為系爭調解內容之記載，按兩造意思表示既不合致則系爭調解即不成立或無效，又系爭調解之內容即上訴人當時有關100 萬元之表示行為與意思完全不符合，是系爭調解亦陷於錯誤，爰依據鄉鎮市調解條例第29條之規定，提起本件訴訟。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）宣告系爭調解無效或不成立。備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）宣告系爭調解應予撤銷。
三、被上訴人則以：本件爭執之前即曾多次調解未果，嗣經系爭調解才成立，且系爭調解書係調解委員依據兩造合意之內容製作，況調解委員於作成系爭調解時，亦曾詳細說明系爭調解之內容，經雙方同意後，始由兩造在系爭調解書內蓋章，並送請原審法院核定，實無上訴人所指調解不成立、無效或其意思表示「陷於錯誤」情形等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張兩造雖於前揭時地為系爭調解，且經原審法院核定，然系爭調解因有調解不成立、無效及撤銷事由，其自得於法定時間內，依鄉鎮市調解條例第29條第1 項規定，提起本件訴訟等情，固據其提出臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）90年度偵續字第36號不起訴處分書、共同訴訟契約書、系爭執行事件分配表、陳述狀、原審法院核定之系爭調解書、聲請撤銷核定陳述狀、分配表異議之訴判決、送達證書等在卷（原審卷18至24頁、26至27頁、150 至152 頁、74頁，本卷69至73頁）可憑，然為被上訴人以上開情詞抗辯。是本件爭點為：（一）系爭調解是否不成立或無效，上訴人因而得依鄉鎮市調解條例第29條第1 項規定，訴請宣告系爭調解無效或不成立？（二）是否有得撤銷之事由，而得訴請宣告系爭調解應予撤銷？分述如下：
五、系爭調解是否不成立，上訴人因而得依鄉鎮市調解條例第29條第1 項規定，訴請宣告系爭調解不成立？
（一）按因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，鄉鎮市調解條例第29條第1 項定有明文。又依該條例第27條第2 項規定，依鄉鎮市調解委員會所成立之民事調解，經法院核定後與民事確定判決有同一之效力。
（二）查系爭調解既經原審法院94年度潮核字第1053號核定，此經本院調閱上開卷宗無誤，且為兩造自承，則系爭調解即已具形式確定力，自不得依通常救濟方式加以推翻，而僅得依鄉鎮市調解條例第29條第1 項所定之程序救濟。而依該規定，當事人如有不服，僅得訴請宣告系爭調解無效或撤銷系爭調解，本件上訴人先位主張雖欲以兩造就系爭調解之意思表示不一致為由，訴請宣告系爭調解不成立，然調解之不成立與無效，其要件與法律效果，顯有不同，茲鄉鎮市條解條例第29條第1 項所以限定無效或得撤銷事由始得訴請救濟，稽其理由，無非以經法院核定之鄉鎮市調解既經專業之法院核定，衡情要無調解不成立情事，況調解結果既以書面方式為之，又經當事人簽名或用印等確認，客觀上應無不成立情事。基此，當事人調解不成立既非上開得訴請救濟之事由，則上訴人以意思表示不一致而訴請宣告系爭調解不成立，即非有據，不應准許。
六、系爭調解有無無效之事由，而得訴請宣告系爭調解無效？按所謂調解有無效之原因，係指調解雖已成立，但調解內容或程序上違反法律強制或禁止規定而言。查上訴人雖指陳身為調解委員之陳光雄既對上訴人為何要求將共同訴訟契約書作為系爭調解書之附件，及上訴人於調解時曾質疑如未能受領100 萬元分配款時，其豈不賠本付款等語（即台語拿錢放人或倒貼之意）都不清楚，詳如後述，則該調解即有無效原因云云。惟查，即令認上訴人上開陳述為真，然此既非屬實體上或程序上有何違反強行規定之事由，核其情節，即與調解有無效之事由不合，其執上開事由訴請宣告系爭調解無效，亦無理由，不應准許。
七、系爭調解是否有得撤銷之事由，上訴人得據以訴請宣告系爭調解應予撤銷？
（一）上訴人主張兩造為系爭調解時，其曾談及「萬一沒有分到
100 萬元，那我不就是要拿錢放人」等語，雖與證人林永昌即製作調解筆錄之人於原審結證：「（上訴人訴訟代理人：繕寫調解筆錄時，己○○有無說過「萬一沒有分到10
0 萬，那我不就是要拿錢放人？」）我有印象他（即上訴人）說過如果沒有分到100 萬元，我不是要倒貼，那是正在做調解筆錄時所說」等語（原審卷84頁）相符，但證人陳光雄即全程參與系爭調解之調解委員於原審則結證：「（上訴人訴訟代理人：製作調解筆錄時己○○有無說「萬一沒有分到100 萬，那我不就是要拿錢放人？」）沒有。
」等語（原審卷82頁），是兩位證人就此部分證述已有不一，本難執此遽為有利於上訴人之認定。次查，上訴人雖主張：庚○○之太太辛○○○於調解時曾陳稱「若如此豈不是只能分50幾萬」等語，然辛○○○於原審則證稱：「（有無說過「若如此豈不是只能分50幾萬」的話？）沒有。」云云（原審卷86頁），且證人陳光雄亦證稱：「（上訴人訴訟代理人：當時辛○○○有無說「那麼就只有分50萬」？）沒有。」等語（原審卷82頁），是上訴人此部分主張，亦難信為真實。再者，上訴雖另主張：證人曾評章於調解時有說過「是要用票裡面的100 萬來分」的話，但證人曾評章於原審係結證：「（當時有無說「用票裡的10
0 萬元來分」這句話？）我有聽到他們說領到100 萬元之後，讓被上訴人來分而已，沒有聽到要用票裡之100 萬元來分。」、「（上訴人訴訟代理人：是否特別叮嚀被上訴人要聽清楚是用共同契約書中提到之票100 萬來分？）我沒有說是要用共同契約書裡面之100 萬元來分，是告訴大家要把話聽清楚。」、「（在提醒雙方聽清楚是何情形？）雙方在談100 萬分配的時候，我講雙方聽清楚再寫，免得日後產生糾紛。」（原審卷98、99頁）等語，據此，調解當時全程在場之調解委員陳光雄、記錄林永昌及適在場之曾評章所證既已如上，則上訴人前揭主張各語，要難信為實在。
（二）再者，上訴人雖主張系爭執行其可能未獲分配100 萬元，衡情不可能答應支付100 萬元與被上訴人分配等語，並提出原審94年度訴字第294 號民事判決、本院95年度上字第
34 號 分配表異議之訴判決及系爭執行分配表附卷（本卷
66 至73 頁、原審卷23、24頁）為證，且經本院調閱系爭執行卷無誤。惟依上訴人就本院詢明系爭調解書所載之
100 萬元，是否全數交由被上訴人分配，其不參與此部分分配時，則陳述仍要按照共同契約書所載債權比例參與分配云云（本卷95頁），已與系爭調解書所載其不參加該
100 萬元之分配不合，而系爭調解內容不長，且用語簡單明確，尚無艱澀文字，又經陳光雄、林永昌以口頭告知內容後再為蓋章，業如前述，主張不識字，不知內容，尚不足採。次查系爭假扣押所擔保之債權100 萬元，係兩造考量如各自以債權全額聲請假扣押時，需提供巨額擔保金，故約定以上訴人所有之869 萬5183元債權中之100 萬元聲請假扣押，並共同支付費用，此為兩造不爭，且有上訴人自己立證之共同訴訟契約書（原審卷22頁）為證。若然，被上訴人既本得依上開約定比例分配，衡情是否成立系爭調解，已與其等無關（因本得受分配），要無於多次爭執、調解後，再為系爭調解之必要，亦即被上訴人尚無成立系爭調解之動機。
（三）又兩造因上開共同訴訟契約究係指上開假扣押或包括強制執行之主張，固有不同，然正因如此，被上訴人方以上訴人涉嫌背信向屏東地檢署檢察官提出告訴，終經檢察官以依共同訴訟契約書記載，尚不足認上訴人曾受被上訴人委任處理事務，及兩造已經調解成立，被上訴人要撤回告訴等情為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷（原審卷98、99頁）可證。雖上訴人以上開不起訴係94年12月20日處分，尚與系爭調解無關，然此與不起訴處分書內容不同如上，本院以其早於原審尚未核定之同年8 月10日，即向檢察官提出系爭調解書，此經本院分別調閱該署94年度交查字第19 3號偵查卷、原審94年度潮核字第1053號卷甚明（23至25頁），則被上訴人質疑其係利用調解書取信檢察官及被上訴人後，再提起本件訴訟，尚非純屬虛構。否則依上訴人主張既於同年8 月11日即向原審聲請撤銷調解核定，有該陳述狀可稽（原審卷26、27頁），何以會早一天於上開背信案中提出系爭調解書，並陳明兩造已調解成立，應認上訴人為系爭調解時，對於此重要之爭點尚無錯誤可言，自不得以此訴請宣告系爭調解應予撤銷。
（四）至上訴人雖主張訴外人張志榮既就系爭執行，追加為共3938萬6411元債權參加分配，則其可能將100 萬元給付被上訴人後即無餘額，甚或倒貼。然系爭調解書已載明「自取得法院拍賣款起一星期內提領.. 」 ，是若無分配款，自無提出100 萬元問題，縱受領執行分配而未滿100 萬元，則亦不能憑該約定要求上訴人倒貼，況當時雙方均認受領執行分配款必超過100 萬，故未就如分配不滿100 萬元時應如何處理為約定，亦據上訴人於原審陳述（原審卷125至126 頁）及林永昌於原審所證述（原審卷85頁），然此缺漏尚非重要爭執有錯誤問題。參以陳光雄結證：「（系爭調解是否你進行？）是我們調解的，一共調了二次，第二次才成功。」、「（調解當時己○○之意思為何？）調解當時意思是上訴人領了400 萬元，我提出要上訴人拿出
100 萬給被上訴人分，我也講了三次給兩造聽，他們也都同意，才進行這份調解筆錄。」、「（當時己○○先生有無不同意見？）當時調解時，有講了三次調解內容，寫了調解書之後，他也有蓋章」等語，及證人林永昌亦結證稱：「（當時雙方調解有無達成協議？）有達成協議我才紀錄，協議內容如調解書所載，己○○先生當時沒有不同意見。」、「（當時有無確認調解內容？）當場有念給兩造聽，他們都知道」等語，益徵系爭調解係基於兩造之共識所形成，上訴人當時並未表達反對之意思。況退步言之，調解之目的本即雙方互相協商，彼此讓步，藉以消弭紛爭，本件兩造既因上開情事認知有異，進而由被上訴人另向屏東地檢署提起背信告訴，則上訴人或為避免訟累而為某程度之讓步，亦合於常情，此外復無他證據足認上訴人為系爭調解時就重要爭執有誤認，則上訴人訴請宣告系爭調解應予撤銷云云，即非有據。
（五）綜上，被上訴人本得依上開共同訴訟契約書請求分配，無聲請調解之必要，反之，兩造間因有前揭認知上之爭執，被上訴人進而對上訴人提起告訴，並上訴人於系爭調解成立後，曾於原審法院核定前即向檢察官提出系爭調解書，並證人陳光雄、林永昌、曾評昌證言，均難認於系爭調解時，有何上訴人所主張之錯誤情事，參以當事人於調解時為相當程度之讓步，本為調解常態，此外，上訴人復未提出其他積極證據，證明系爭調解之內容或程序有何錯誤而應予撤銷事由，是上訴人以系爭調解錯誤而訴請宣告系爭調解應予撤銷云云，尚難信為實在。
八、綜上所述，本件上訴人主張兩造就系爭調解條件不一，系爭調解即不成立，即或不然亦因有無效或應予撤銷原因等語，為不可信；被上訴人抗辯系爭調解係多次調解後，依當事人雙方真意所形成云云，尚屬可信。則上訴人執上開事由，主張應宣告系爭調解不成立、無效及應予撤銷，自屬無據。從而，上訴人依鄉鎮市調解條例第29條第1 項，訴請宣告系爭調解不成立、無效或應予撤銷，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
民事第五庭
審判長法官 曾錦昌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書 記 官 鄭翠芬