臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第137號上 訴 人 塑恒股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃啟倫律師被 上訴人 高雄市立明華國民中學法定代理人 乙○○訴訟代理人 許再定律師上列當事人間因請求給付票款等事件，對於民國95年8 月2 日臺灣高雄地方法院94年度訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
確認日安營造股份有限公司對被上訴人有新台幣壹佰壹拾柒萬陸仟陸佰伍拾玖元之債權存在。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之 (最高法院90年台抗字第2 號裁定意旨參照)。 查本件上訴人在第一審主張：確認日安公司對被上訴人有債權存在並請求代位受領。於第二審主張，被上訴人違反法院扣押命令逕自對日安公司清償，自係違反民法第184 條第2 項保護他人之法律，特追加民法第184 條第2 項規定及回復原狀請求權為本件備位聲明之請求權基礎，上訴人先後請求，二者為訴訟標的法律關係雖異，惟主要爭點均在於日安公司對被上訴人有無債權，則屬相同，又被上訴人違反扣押命令逕向日安公司清償致上訴人之債權無法獲得清償，兩請求之主張非無關連，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，兩請求基礎事實應屬同一。是上訴人於本院追加以侵權行為及回復原狀請求權為備位聲明，應予准許。被上訴人抗辯不同意追加或此為新攻擊防禦方法不應准許云云，實不足採，合先說明。
二、上訴人主張：㈠上訴人執有日安營造股份有限公司（下稱日安公司）分別於民國（下同）93年5 月10日、93年6 月30日、93年10月31日、93年10月31日簽發票號分別為ABP0000000、ABP0000000、ABP0000000、ABP0000000號，金額分別為新台幣（下同）116,485 元、524,185 元、524,187 元、11,802元，付款人均為高雄銀行營業部之支票4 紙（下稱系爭4紙支票），屆期經上訴人提示，分別於93年5 月10日、93年
6 月30日、93年11月1 日、93年11月1 日因存款不足、拒絕往來戶而遭退票，上訴人自得依票據之法律關係請求日安公司給付上開票款及其遲延利息。㈡日安公司於91年間承攬被上訴人高雄市立明華國民中學（下稱明華國中）第一期校舍新建工程（下稱系爭工程），依約得請求被上訴人明華國中給付工程款，上訴人因系爭4 紙支票均遭退票，為保全上訴人對日安公司之上開債權，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）就系爭工程之工程款申請假扣押，經高雄地院以93年度執全字第2422號一案核發執行命令（下稱系爭執行命令），禁止債務人即日安公司於1,176,659 元之範圍內向被上訴人明華國中收取債權或為其他處分，第三人即被上訴人明華國中亦不得向日安公司清償。被上訴人明華國中於93年10月14日收受系爭執行命令，卻仍於93年10月22日給付日安公司第28期工程款4,494,533 元。為此本於票據關係、民法代位權及強制執行之法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠如原判主文第1 項所示。㈡確認日安公司對被上訴人明華國中有1,176,659 元之債權存在。明華國中應給付日安公司上述款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。
三、被上訴人明華國中則以：系爭工程雖尚未完工，但仍有8,012,105 元之工程保留款，足夠上訴人債權之清償。又該款項應屬何人所有，需等到系爭工程全部驗收合格，始能審斷。
因此目前日安公司尚無請求給付之權利，既然日安公司目前無請求給付之權利，上訴人縱然對日安公司有債權存在，仍不得代位日安公司對被上訴人明華國中起訴請求給付等語置辯。
四、原審判命日安公司應給付上訴人1,176,659元，及其中116,485元自93年5 月10日起、其中524,185 元自93年6 月30日起、其餘535,989 元自民國93年11月1 日起，均至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息。上訴人其餘之訴駁回（其中上訴人請求日安公司給付1,176,659 元部分已經確定）。
上訴人不服，提起上訴求為如下聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應給付日安公司1,176,659 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。㈡依侵權行為法則追加備位聲明：確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在。被上訴人明華國中則請求駁回上訴人之訴。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭4 紙支票係日安公司簽發予上訴人，屆期經上訴人提示，分別於93年5 月10日、93年6 月30日、93年11月1 日因存款不足、拒絕往來戶而遭退票，（有系爭4 紙支票及退理由單在卷）。㈡日安公司於91年3 月15日承攬系爭工程，系爭工程共分29期，關於第1 至28期工程款，被上訴人明華國中均已給付日安公司，第29期工程尚未驗收，依系爭工程合約書之約定第29期工程款需完工並驗收合格，日安公司始能請求給付第29期工程款及保留款。㈢日安公司現已停止系爭工程之施作。㈣高雄地院民事執行處於93年10月6 日核發系爭執行命令，禁止日安公司於1,176,659元範圍內向第三人明華國中收取債權，或為其他處分，明華國中亦不得向日安公司清償。㈤明華國中於93年10月14日收受高雄地院之系爭執行命令後，於93年10月19日具狀向高雄地院民事執行處聲明異議稱：日安公司財務困難，無法依約履約完工，系爭工程嚴重落後，已經嚴重逾期並違約，日安公司對系爭工程現在已無任何工程款或其他款項足供領取等語，嗣於93年10月22日將第28期工程款449,433 元給付予日安公司，並有付款憑單影本在卷。
六、本院判斷：㈠先位請求部分：
日安公司對被上訴人明華國中有無1,176,659 元之債權存在？上訴人能否代位日安公司請求被上訴人明華國中給付1,176,659 元及其利息，暨代為受領？⒈查，於91年3 月15日就系爭工程與日安公司簽約者係訴外
人高雄市政府教育局而非明華國中等情，有兩造就其真正不爭執之契約書影本在卷可稽（原審卷第39頁至60頁），惟明華國中即承接高雄市政府教育局之定作人的付款義務，為兩造所不爭執（本院卷第146 頁），上訴人於93年10月1 日具狀向原法院聲請在1,176,659 元範圍內，假扣押日安公司對明華國中之工程款，及其他一切債權（按上訴人對日安公司有1,176,659 元票據債權，經原審判命日安公司給付確定），經原法院於93年10月6 日核發系爭執行命令，在1,176, 659元範圍內禁止日安公司向明華國中收取債權或為其他處分，明華國中亦不得向日安公司清償，該執行命令於93年10月14日送達明華國中，明華國中於93年10月19日具狀聲明異議稱：日安公司財務困難，無法依約履約完工，工程嚴重落後，已經嚴重逾期並違約，日安公司對系爭工程現在已無任何工程款或其他款項足供領取等語，嗣竟於93年10月22日將第28期工程款4,494,533 元給付日安公司等情，業據本院調閱原法院93執全字第2422號假扣押卷查核屬實，並有付款憑單在卷可證（原審卷第100 頁），且為兩造所不爭執，自堪認屬實。是上訴人主張明華國中於收受原法院系爭執行命令後，仍給付系爭第28期工程款之事實，自堪採信。
⒉按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其
他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2 項定有明文。被上訴人於收受扣押命令後雖於93年10月19日具狀聲明異議，表示日安公司就該工程，並無任何款項可供領取，惟嗣於同月22日猶將4,494,533元給予日安公司，足認其先前異議所言不實，違反系爭執行命令，對日安公司之上開清償行為，對上訴人不生效力。然查，上述執行命令，係禁止日安公司收取債權或為其他處分，被上訴人亦不得向日安公司清償之禁止命令，非收取或支付轉給命令，即被上訴人尚不能對日安公司為給付，準此，則上訴人主張「代位」日安公司請求被上訴人給付1,176,659 元及利息，並由上訴人代為受領自屬無據。
⒊由上述所，上訴人代位請求明華國中給付日安公司1,176,
659 元及其利息，並由上訴人代為受領，為無理由。原審雖非全依上開理由，為上訴人敗訴之判決，但結果無異，應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。
㈡備位請求部分：
上訴人可否以被上訴人明華國中違反系爭執行命令，主張依侵權行為回復原狀，確認日安公司對被上訴人有1,176,659元之債權存在？⒈「按扣押命令，係於送達第三人時生效，則上訴人對被上
訴人因而未能收取程希聖設於上訴人儲蓄部帳戶內之存款以滿足其債權，顯有過失。再按假扣押保全程序旨在確保債權人對於債務人之債權得以實現，因此法律明文規定債權人在私權獲得確定以前，得依保全程序扣押債務人之財產，禁止債務人處分其財產，以免債權人之私權無法獲得實現，是第三人如違反查封效力逕向債務人清償，致債權人之私權無法獲得實現時，縱債權人對於債務人之債權仍然存在，要難謂債權人之債權無法實現並非受有損害。再按89年5 月5 日民法修正前之第184 條第2項規定：違反保護他人之法律，推定其有過失，該條所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律，即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律，即包括法律所規定之權利及利益在內。依強制執行法第51條第2 、3 項、第115條第1 、2 項、第119 條第1 項、第120 條第1 、2 項規定觀之，法院扣押命令自屬民法第184 條第2 項所稱之保護他人之法律。」（最高法院92年台上字第367 號判決參照）。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條第2項、第213條第1項分別定有明文。
⒉被上訴人違反系爭執行命令，仍給付日安公司工程款，顯
然違反保護他人之法律而有過失，被上訴人亦自認接獲系爭執行命令後，仍給付日安公司上開款項有疏失（原審卷第153 頁），被上訴人違反系爭執行命令，對日安公司其中1,176,659 元之清償行為，依強制執行法第51條第2 項規定，對上訴人固不生效力，已如前述，惟要難謂債權人即上訴人之債權無法實現並非受有損害，上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求回復損害即回復發生前之原狀，自屬有據。從而上訴人基於侵權行為法則請求回復原狀，求為確認日安公司對被上訴人有1,176,659 元之債權存在為有理由，應予准許。
據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 陳真真法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
書 記 官 黃琳群
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