臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第154號上訴人即附帶被上訴人 乙○○被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國95年7 月21日臺灣高雄地方法院95年度訴字第289 號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回被上訴人即附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人新台幣壹拾萬元。
上訴人之上訴及被上訴人之其餘附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國94年4 月26日與上訴人訂立房屋租賃契約（下稱系爭租約），將伊所有門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路○○號房屋（含增建部分為4 樓，下稱系爭房屋）出租予上訴人，約定租期自94年5 月15日起至101 年5 月14日止，租金每月新台幣（下同）5 萬元，並應於每月15日前給付，另伊所收取之押租金15萬元，則約定於租賃期間不得扣抵房租，上訴人則應負擔系爭房屋租賃所得稅額之半數。詎上訴人自94年11月15日起即未依約給付租金，經伊多次催繳後亦未理會，計至95年2 月15日止已積欠達4 個月之租金，經伊以上訴人所寄付之35,000元扣抵後，仍積欠逾2 個月之租金，伊已於95年2 月24日合法終止系爭租約；又縱認押租金得扣抵租金，惟經扣抵後，上訴人計至95年5 月15日，仍積欠租金超過2 個月，則伊於95年5 月17日所為終止租約之意思表示，亦屬合法，兩造間之租賃關係業已消滅。上訴人除負有遷讓交還系爭房屋之義務外，並因其繼續占有使用而受有相當租金之利益，致伊受有損害，伊自得請求自95年2 月15日起至交還房屋之日止，按月以5 萬元計算之相當租金利益（或租約未終止前之租金）。爰依民法第767 條之所有物返還請求權、第45 5條之租賃物返還請求權（擇一請求為勝訴判決）及不當得利之法律關係，提起本訴。並聲明求為命上訴人將系爭房屋遷讓交還予伊，及自95年2 月15日起至交還房屋之日止，按月給付伊5 萬元，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊已於承租時給付押租金15萬元，嗣後受催告時曾再給付35,000元，經以上開金額及被上訴人應負擔之所得稅額15,000元扣抵後，並無積欠達2 個月之租金額，被上訴人主張押租金不得扣抵，與法律規定不符，則其於95年2月24日之終止租約並不合法。至被上訴人於95年5 月17日之終止，亦因其未再定期催告而不合法。況縱認被上訴人確有催告，然兩造所約定之租金額顯逾土地法第97條第1 項所定之最高限額，若依法律規定計算租金額，伊所積欠之租金亦未達2 個月，被上訴人之終止租約，亦不合法等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，准被上訴人請求交還房屋，並命上訴人自95年5 月19日起至交還房屋之日止，按月給付5 萬元，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人157,724 元。㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭房屋為被上訴人所有，於94年4 月26日出租予上訴人，
約定租期自94年5 月15日起至101 年5 月14日止，每月租金
5 萬元應於每月15日前給付。上訴人於簽約時已給付押租金15萬元，但約定於租賃期間不得扣抵房租，且上訴人應負擔系爭房屋租賃所得稅額之半數。有系爭租約及建物登記謄本在卷可稽。
⒉上訴人自94年11月15日起即未給付租金。嗣於95年1 月17日
寄送面額35,000元之郵政匯票予被上訴人，並經被上訴人收執及兌現。
⒊被上訴人於94年11月24日、12月23日及95年1 月10日、1 月
19日分別以存證信函催告上訴人給付所積欠之租金，並於95年2 月24日、3 月16日、4 月15日、5 月17日以存證信函為終止租約之意思表示，均經上訴人收受。有該存證信函及回執在卷可稽。
⒋上訴人已代為扣繳系爭房屋自94年5 月至10月止之房屋租賃所得稅3 萬元。有扣繳憑單在卷可稽。
⒌系爭房屋現仍由上訴人占有使用中。
㈡爭執部分：
⒈系爭租約是否已合法終止（含何時及如何終止）。
⒉被上訴人得請求之項目及金額為何。
五、系爭租約是否已合法終止（含何時及如何終止）。㈠本件被上訴人係以上訴人有積欠租金達2 個月以上經催告仍
未給付，為其終止系爭租約之事由及依據，則其終止是合法，自應就其上訴人所積欠租金是否已達2 個月以上及是否已合法催告為審酌。經查：
⒈按承租人積欠租金除以擔保金抵償外，達2 個月以上時，出
租人始得收回房屋，為土地法第100 條第3 款所明定。而上開關於擔保金抵償租金之規定，係法律上為保護經濟上之弱者即承租人而設，以調和出租人與承租人間權利義務之衡平，並貫徹保護承租人之立法政策，核其性質，應屬民法第71條所稱之強制規定，而不得由當事人基於契約自由之原則以約定予以排除，且依最高法院44年台上字第516 號判例意旨，係一體適用於定期及不定期之租賃關係。又土地法為為民法之特別法，則就積欠租金額是否已達2 個月以上之認定，自應以經扣抵押租金後所積欠之租金額為要件，而不適用民法第440 條第2 項僅以積欠租金達2 個月即得終止之規定。
本件兩造所訂立之系爭租約雖為定期租約，但仍有上開條文之適用，而系爭租約雖於特約事項中約定上訴人不得主張以押金扣抵房租，否則被上訴人得隨時解約收回房屋，但該約定既違反土地法第100 條第3 款之強制規定，依民法第71條前段規定即屬無效。故被上訴人主張本件租約不適用土地法及因兩造有特別約定押租金不得扣抵租金，均不足採，上訴人抗辯有該條款之適用，應可採信。
⒉又上訴人自94年11月15日起即未給付租金，為其所不否認，
而上訴人曾給付15萬元之押租金，亦為被上訴人所不爭執，則以押租金扣抵3 個月之租金（即94年11、12月及95年1 月）後，上訴人應係自95年2 月15日起即未給付。至上訴人雖曾以郵政匯票給付35,000元，然依民法第318 條第1 項前段規定，債務人並無為一部清償之權利，則上訴人上開35,000元仍不得認已合法給付95年2 月15日起應付之租金，上訴人自該期起即未依約給付之事實，應甚明確，故計至95年3 月15日止，上訴人已有積欠2 個月之租金未付之事實，當可認定。又被上訴人於95年4 年11日之準備程序中，曾對上訴人為請求給付租金之意思表示，該次準備程序筆錄在卷可稽，就上訴人已積欠之2 期租金應已發生催告給付之效果，而上訴人既仍未為給付，則被上訴人於95年5 月17日所為終止租約之意思表示，於同年月18日經上訴人收受後，即發生合法終止之效力，兩造間之租賃關係應已消滅。
㈡上訴人雖抗辯其所繳付系爭房屋租賃所得扣繳稅額半數即15
,000 元 ，亦可抵償其所積欠之租金等語。然系爭租約特約事項第5 條係約定：「租賃期間內，乙方（即上訴人）需負擔甲方（即被上訴人）二分之一之本件租屋房屋租賃扣繳稅額。」依該文義，係約定該稅額應由兩造平均分擔，並未約定上訴人得以之扣抵租金，且被上訴人於原審亦僅係表示可由上訴人最後應給付之金額中予以扣除，並非同意可先用以扣抵租金，則上訴人上開抗辯，即屬無據。
㈢至上訴人雖又抗辯本件租金已逾土地法第97條規定之上限，
若依該條規定之租金計算，其並未積欠達2 個月以上之租金等語。然查，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，固為土地法第97條第1 項所明定。但該條之立法意旨係在保護供住宅使用之承租人，以避免造成居住問題，若承租人係承租房屋係用以營業而獲取利潤，即與上開立法意旨所欲保障之目的不符，自應為目的性限縮之解釋，而認無該條款規定之適用，此從最高法院54年度台上字第1528號判例意旨認「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，故不受土地法第97條所定房租及地租最高限制之拘束。」將市場攤位租賃關係之營業形態予以排除適用，即可得佐證。本件上訴人所承租之系爭房屋係位於高雄縣鳳山市○○○路與老爺二街轉角處（即三角窗位置），為磚造4 層樓建築，上訴人現於於1 樓經營「海洋超商」，2 樓以上則分隔多間雅房出租，附近多為餐飲店，前臨之海洋路早上供擺設攤位販賣蔬果、雜貨，為傳統市集，夜晚則供擺設服飾、小吃等攤位，為傳統夜市，商業活動頻繁，交通狀況便利等情，除有被上訴人所繪製現場地圖可資參酌外，並有現場照片在卷可稽，則依上訴人於承租後作為超商營業及轉租使用，並附近商業活動之情狀觀之，系爭房屋顯係供營業使用，而與一般市場攤位具有商業使用利益相同，依上開說明，自不受土地法第97條第1 項租金最高限額之限制。上訴人認因非屬市場用地或非屬市場攤位之性質，仍應受土地法第97條之限制，且其並未積欠租金達2 個月之抗辯，即不足採。
六、被上訴人得請求之項目及金額為何。㈠按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455 條
第1 項定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，亦為同法第767 條前段所明定。本件兩造間之租約既經合法終止，上訴人占有系爭房屋即無正當權源，則被上訴人本於所有物返還請求權及租賃物返還請求權，請求上訴人返還系爭房屋，即屬有據。
㈡次按民法第439 條第1 項規定，承租人應依約定日期，支付
租金。本件上訴人自94年11月15日止，即未依約給付租金，已如前述，則計至95年5 月18日終止前，被上訴人主張合計積欠6 個月之租金30萬元，即可採信。又就此期間之租金，上訴人抗辯得以曾給付之15萬元之押租金、35,000元之租金及15,000元之稅款為抵充，其中押租金及租金合計185,000元部分，被上訴人並不爭執，而就上訴人已繳納之15,000元稅款部分，被上訴人於原審95年6 月1 日之準備程序中已表示可由上訴人最後應給付之金額中予以扣除，則上訴人上開可扣除20萬元之抗辯，即屬有據。經扣除後，上訴人尚積欠之租金為10萬元（計算式：300,000 －150,000 －35,000－15,000＝100,000） ，被上訴人自亦得請求此部分之租金。
㈢再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。為民法第179 條前段所明定；又無權占用他人房屋或土地者，依社會通常之概念，可能享有相當於租金之利益，並致所有人受有無法使用收益之損害，房屋或土地所有權人得請求占用人返還該利益，亦經最高法院61年台上字第1695號判例意旨闡述明確。另所謂相當於租金之利益，係指因其本質上並非合法契約下所稱之租金，而僅係因占有人使用收益之結果，致所有人無法將之出租而收取租金，形同占有人受有相當於租金之利益，所有人則受有相當於租金之損害，故於認定占有人應返還之利益時，得以若占有人以承租方式占有使用時所應支出之租金為依據，則此項相當租金利益之認定，自可參酌原先出租時之租金額，而不受法定租金額之限制。本件上訴人原係以每月5 萬元之租金向被上訴人承租使用系爭房屋，而其於系爭租約經終止後，仍續為占有使用，為其所不爭執，則其所受之使用利益，自亦得以原先之租金額為計算之依據。否則，豈非謂非法占有者所應給付之對價，反較合法承租者所應給付者為低，顯非事理之平。故被上訴人請求自租約終止後之95年5 月19日起至返還系爭房屋之日止，按月以5 萬元計算之相當租金利益，自屬有據。㈣被上訴人雖又主張上訴人就95年9 月至11月之水電費用合計
42,724元均未依約繳納，故得請求上訴人給付等語。然查，被上訴人就上開水電費並未實際代為墊付，尚難謂已實際受有損害，且上訴人於95年11月13日尚有繳納合計44,793元之電費，有收據兩紙在卷可憑，可見上訴人並非全然拒絕給付水電費用，則此部分款項在被上訴人尚未代為墊付並實際受有損害前，自無從據以請求。至若被上訴人於上訴人未為繳納並由其代墊後自得另為請求，併予說明。
㈤依上所述，被上訴人除得請求上訴人遷讓交還系爭房屋外，
尚得請求租金10萬元及自95年5 月19日起至交還系爭房屋之日止，按月以5 萬元計算之相當租金利益，其在此範圍內之請求，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則無所據，應予駁回。
七、綜上所述，本件被上訴人主張兩造所訂之系爭租約已合法終止，上訴人為無權占有，應將系爭房屋遷讓交還，並應給付10萬元租金及自95年5 月19日起至交還系爭房屋之日止，按月以5 萬元計算之相當租金利益，應可採信。上訴人抗辯租約未合法終止及租金額過高，均不足採。從而，被上訴人本於民法第767 條前段之所有物返還請求權及同法第455 條第
1 項之租賃物返還請求權，請求上訴人遷讓交還房屋，及本於租賃契約請求上訴人給付租金10萬元，並本於不當得利之法律關係請求上訴人於交還系爭房屋前按月給付相當租金之利益5 萬元，為有理由，應予准許。至其餘逾此部分之請求，則無所據，不應准許。原審就上開應准許部分中之租金額10萬元部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽。被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分，原審駁回被上訴人之請求，並無違誤。被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人遷讓交還系爭房屋及給付相當租金利益部分，並無違誤。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人即附帶上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
書 記 官 楊茱宜