臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第168號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國95年8月23日臺灣高雄地方法院95年度訴字第202 號第一審判決提起上訴，本院於95年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造之被繼承人陳清涼於民國87年 6月14日死亡，因遺有坐落高雄市○○區○○段2 小段1781地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○○路178 之3 號鋼筋混凝土造5 層樓房屋1 棟（下稱系爭房地），陳清涼之全體繼承人遂於87年11月29日訂立分割協議，約定系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋4 樓分歸伊取得；另系爭土地應有部分 2/5及系爭房屋1 樓及5 樓分歸上訴人取得。惟伊於協議分割前已先占有使用系爭房屋5 樓，上訴人乃以伊自87年12月1 日起，無權占用其所有之系爭房屋5 樓為由訴請遷讓房屋，業經原審法院以90年度雄簡字第2653號及91 年度簡上字第334號判決伊應遷讓房屋交還上訴人，並應自87年12月1 日起至返還該屋之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）8000元之損害金並已確定在案。嗣伊於94年6 月30日交還該屋，惟尚未給付上訴人63萬2000元之損害金，上訴人遂聲請強制執行伊之財產，經原審法院以94年度執字第65765 號損害賠償事件執行中，尚未執行完畢。惟上訴人自87年12月1 日起亦無權占用伊依遺產協議分割契約所分得之系爭房屋4 樓，伊乃訴請上訴人履行遺產協議分割契約，並經原審法院以91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第3 號判決上訴人應將該屋交還伊而告確定。而上訴人迄94年6 月30日始遷出該屋，故兩造相互無權占用對方房屋之期間相同，且房屋之價值相當，堪認上訴人亦受有每月8000元之利益，致伊受有同額之損失，即與伊應給付上訴人之損害金額相同。茲伊以本件起訴狀繕本之送達主張抵銷，則上訴人之63萬2000元債權已因抵銷而消滅，自不得再據以聲請強制執行等語。爰依強制執行法第14條第1 項之規定，求為判決：原審法院94年度執字第65765 號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。原審判決被上訴人勝訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人係於91年間始訴請伊協同辦理分割登記系爭房屋4 樓為被上訴人單獨所有，並於94年9 月30日判決確定，故系爭房屋4 樓於該案判決確定前，屬於兩造公同共有，伊基於公同共有之關係而使用該屋，自有法律上之原因，而非無權占有，亦非侵權行為，伊即無須對被上訴人負損害賠償或返還不當得利之責。是被上訴人無權抵銷伊之債權而請求撤銷原審法院94年度執字第65765 號強制執行程序。況系爭房屋之公同共有人共有7 人（即兩造及兄弟姐妹陳哲輝、陳哲政、陳春櫻、陳鈺鈴及父親陳忠經），被上訴人對系爭房屋權利之享受僅為七分之一，而非全部，是被上訴人以相當於每月租金8000元計算不當得利之全額而對伊主張抵銷，亦無理由。又上訴人對系爭房屋4 樓之使用利益每月為8000元乙節，實有爭執等語，資為抗辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠陳清涼之全體繼承人曾於87年11月29日訂立分割協議，約定
系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋第4 層樓分歸被上訴人取得；另系爭土地應有部分2/5 及系爭房屋第1 樓及第5 樓分歸上訴人取得。
㈡原審90年度雄簡字第2653號及91年度簡上字第334 號民事判
決以被上訴人自87年12月1 日起，無權占用上訴人所有之系爭房屋第5 層樓，判決被上訴人應將該屋交還上訴人，並應自87年12月1 日起至返還該屋之日止，按月給付上訴人8000元之損害金，業經確定在案。嗣被上訴人於94年6 月30日交還該屋，尚未給付上訴人63萬2000元損害金，經上訴人聲請強制執行被上訴人之財產，經原審法院以94年度執字第65765 號損害賠償事件執行中，尚未執行完畢。
㈢上訴人自87年12月1 日起占用被上訴人依遺產協議分割契約
所分得之系爭房屋第4 層樓，被上訴人訴請上訴人履行遺產協議分割契約，並經本院以91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第3 號判決上訴人應將該房屋交還被上訴人而告確定，上訴人迄94年6 月30日始遷出該房屋。
四、又查兩造對於兩造之母親陳清涼於87年6 月14日死亡，系爭房地係陳清涼之遺產之事實於原審並不爭執（原審卷第36、54頁），上訴人於本院雖改稱除系爭房屋第4 層係其所留遺產外，系爭房屋其他樓層均非其母遺產云云。惟陳清涼之全體繼承人曾於87年11月29日訂立分割協議，約定系爭土地應有部分1/5 及系爭房屋4 樓分歸被上訴人取得；另系爭土地應有部分2/5 及系爭房屋1 樓及5 樓分歸上訴人取得，既為兩造所不爭，則若僅系爭房屋第4 層樓係兩造之母陳清涼之遺產，其餘樓層並非陳清涼之遺產，則陳清涼之全體繼承人於陳清涼死亡後訂立遺產分割協議時，應無將系爭房屋第 1樓及第5 樓約定分歸上訴人取得之必要。是陳清涼之全體繼承人既將系爭房屋第5 層樓列入遺產分割協議之範圍，自屬陳清涼之遺產，上訴人於本院辯稱此樓層非屬陳清涼之遺產云云，不足採信。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人對於上訴人是否有損害賠償或返還不當得利之債權
存在？㈡被上訴人得否主張抵銷？
六、被上訴人對於上訴人是否有損害賠償或返還不當得利之債權存在？㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第1148條前段、第1151條及第828 條分別定有明文。是繼承人因繼承而得之公同共有物，原則上應由全體繼承人共同管理、使用、收益，惟如全體繼承人已有分別管理、使用、收益或協議分割之約定，自應從其約定。又全體繼承人成立遺產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，係請求履行協議分割契約之權利，固屬債權契約，惟與共有人間之分管契約同其性質，全體繼承人均應受其拘束。
㈡經查兩造之母親陳清涼於87年6 月14日死亡，全體繼承人於
87年11月29日訂立分割協議，約定：被上訴人分得系爭土地應有部分1/5及系爭房屋4樓；陳鈺鈴分得系爭土地應有部分1/5及系爭房屋3樓；陳哲輝分得系爭土地應有部分1/ 5及系爭房屋2 樓；上訴人分得系爭土地應有部分2/5及系爭房屋1樓、5樓；前開分得土地暨房屋者，應各支付130萬元與未分得房地者，並償還陳清涼之債務，其中被上訴人應支付之13
0 萬元由上訴人墊付等情，為兩造所不爭，並經原審法院前案審理被上訴人與上訴人及其他全體繼承人間請求系爭房屋第4 層樓所有權移轉登記事件，以91年度雄簡字第1120號及92年度家簡上字第3 號民事判決認定上情屬實，此有上開判決影本在卷可稽（見原審卷第11至21頁），堪信為真。另自遺產協議分割契約成立之日即87年11月29日起迄94年6 月30日止，兩造均互相占用對方依上開協議所分得之系爭房屋第
4 層樓及第5 層樓，亦為兩造所不爭（見原審卷第27、53頁），是陳清涼所遺系爭房屋，於繼承開始時，固由全體繼承人取得公同共有，惟該房屋既經全體繼承人達成分割協議，約定第4 層樓分歸被上訴人取得，第5 層樓分歸上訴人取得，則兩造應受該遺產協議分割契約之拘束，亦即遺產分割協議後，上訴人因繼承取得系爭房屋之第5 層樓所有權，被上訴人亦因繼承取得系爭房屋之第4 層樓所有權。又兩造均未同意對方自87年12月1 日起使用自己所分得之房屋，是兩造仍占用應遷讓予對方之房屋，即屬無法律上之原因，上訴人抗辯其本於公同共有之關係而使用該屋，自有法律上之原因，非無權占有云云，尚不足採。從而，被上訴人主張上訴人自87年12月1 日起至94年6 月30日止，無權占有其分得之系爭房屋第4 層樓等語，即非無據。
㈢又上訴人因繼承分割而取得之系爭房屋第5層樓雖於70年3月
23日已登記在上訴人名下，惟依上訴人於本院自承系爭房屋於67、年68年間即由其母親以抽籤方式分產，而其母親死亡後，經全體繼承人訂立分割協議所約定分歸兩造各取得之樓層係與其母生前抽籤之內容相符等語（見本院第19頁），是上訴人雖於繼承開始前即登記為系爭房屋第5 層樓之所有權人，惟上訴人於陳清涼死亡後，即與其他繼承人就此房屋達成遺產分割協議，可見系爭房屋第5 層樓於陳清涼生前雖先登記在上訴人名下，但實際所有權人仍為陳清涼，僅該第 5層樓已先登記予上訴人，而於陳清涼死亡後，上訴人無須再請求其他共同繼承人協同辦理移轉登記而已。是上訴人係因遺產分割協議而繼承取得系爭房屋之第5 層樓所有權，被上訴人亦因遺產分割協議而繼承取得系爭房屋之第4 層樓所有權，僅被上訴人尚未登記不得處分其所有權而已。故上訴人辯稱其於被上訴人辦理登記為系爭房屋第4 層樓之單獨所有人前，仍有權本於公同共有人之關係使用該屋等語，即非可採。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，為民法第179 條前段所明定。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；且占有他人之房屋，亦屬侵害他人房屋所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。本件上訴人自87年12月1 日起至94年 6月30日止，無權占有被上訴人繼承取得之系爭房屋第4 層樓，已如前述，則上訴人無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，已堪認定。被上訴人主張其得請求上訴人返還自87年12月1 日起至94年6 月30日止所受相當於租金之利益，即屬有據。又被上訴人主張上訴人占用系爭房屋第4 層樓之利益按每月8000元計算，雖為上訴人所否認，惟查上訴人前案就被上訴人無權占用系爭房屋第5 層樓而訴請被上訴人返還不當得利，即已主張按月以8000元計算損害金，並經原審法院以90年度雄簡字第2653號及91年度簡上字第334 號審酌系爭房屋第2 層樓之租金為每月2 萬2000元，及系爭房屋共5 層，90年度公告現值為每平方公尺15萬9407元等情，認上訴人所主張被上訴人占用系爭房屋第5 層樓所得利益以每月8000元計算，尚屬允當，此有上開判決書附卷可稽。是本件上訴人所占用之系爭房屋第4 層樓與被上訴人所占用之第
5 層樓既屬同棟房屋，地點相同，租金數額應相差不大，本院認被上訴人主張上訴人占用系爭房屋第4 層樓之利益按每月8000元計算，亦屬相當。準此，上訴人自87年12月1 日起至94年6 月30日止共計79個月占用系爭房屋第4 層樓所受相當於租金之利益即為63萬2000元（8000×79=632 000）。
㈤綜上，被上訴人主張其對於上訴人有63萬2000元返還不當得利之債權存在，應屬可採。
七、被上訴人得否主張抵銷？本件被上訴人上開63萬2000元返還請求權，與上訴人請求被上訴人給付63萬2000元之債權，均屬金錢債權，雙方債務之給付種類相同，均屆清償期，被上訴人自得主張抵銷。又因抵銷係使雙方債之關係，溯及最初得為抵銷時消滅，故上訴人與被上訴人於94年6 月30日相互交還系爭房屋第4 層及第
5 層後抵銷適狀發生時，上訴人對被上訴人之63萬2000元債權即因抵銷而消滅。
八、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項前段定有明文。又消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權。全部或一部消滅而言。經查上訴人以原審90年度雄簡字第2653號及91年度簡上字第334 號確定判決為執行名義，對被上訴人之財產聲請原審以94年度執字第65765 號損害賠償事件執行中，尚未執行完畢等情，業據原審調取上開執行卷宗核閱無誤。而被上訴人依上開執行名義對上訴人所負之63萬2000元債務，既於94年6 月30日因抵銷而消滅，被上訴人主張本件執行名義成立後，其有消滅上訴人請求之事由發生，自屬可採。
九、綜上所述，本件執行名義成立後，既有消滅上訴人請求之事由發生，被上訴人依強制執行法第14條第1 項前段規定，提起異議之訴，請求判決原審94年度執字第65765 號損害賠償強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 3 日
書 記 官 陳金卿