臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第191號上 訴 人 乙○○（陳嘉令之承受訴訟人）訴訟代理人 邱芬凌律師複 代理 人 孔福平律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 賴玉山律師
邱佩芳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國95年9 月20日臺灣屏東地方法院93年度訴字第208 號第一審判決提起上訴，本院於97年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落屏東縣○○鄉○○段928-9 地號土地如附圖所示B--G--G1－B 連接線圍成面積2 平方公尺之地上物（後院占用部分）、G--H--H1－G1--G 連接線圍成面積2 平方公尺之地上物（遮雨棚占用部分）、I--S1--S--P--P1 －I1--
I 連接線圍成面積8 平方之地上物（前庭占用部分）除去，並將土地返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔七分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、原審原告陳嘉令於本院審理中死亡，陳嘉令所遺坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ 號土地（下稱系爭土地），由乙○○繼承取得，並已辦理繼承登記，乙○○聲明承受訴訟，業據提出土地所有權狀、戶籍謄本為證，核無不合，應予准許。
二、陳嘉令起訴主張：系爭土地為伊所有，被上訴人無權占有如原判決附圖所示BANB連線圍成面積29平方公尺土地，並設置庭院、鐵架蓋塑膠板及房屋等地上物，爰本於民法第767 條所定物上請求權，求為判決：㈠被上訴人應將如原判決附圖所示BANB連線圍成面積29平方公尺土地之地上物除去，並將土地交還上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊所有坐落同段928-8 地號土地（下稱928-
8 號土地）與上訴人之系爭土地，均係於73年分割自同段92
8 等號土地，伊所有建號1130號門牌號碼屏東縣萬丹鄉菜寮
103 號二樓磚造樓房屋（下稱系爭建物），坐落928-8 號土地上，係74年11月19日興建完成並辦妥保存登記之合法建物，並無越界建築之情事。縱有占用上訴人之土地，亦因上訴人於82年興建房屋時，知伊之越界建築而不即提出異議，依民法第796 條之規定，不得請求拆屋。況占用部分位於房屋之主臥室、浴廁以及樓梯等處，地面下則為水電管線、化糞池埋設之處，如予拆除，修復費所費不貲，除使兩造房屋間隔加大以外，對上訴人並無多大實益，是上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地如附圖所示B--S1--S--P--P1 －B 連接線圍成面積21平方公尺之地上物除去，並將土地返還上訴人。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠坐落屏東縣萬丹鄉段928-9 號土地為上訴人所有，毗鄰之同段928-8 號土地為被上訴人所有。
㈡經內政部國土繪測中心鑑測97年4 月29日測量結果，被上訴
人之系爭建物占用系爭土地如附圖所示B--S1--S--P--P1 －
B 連接線圍成面積21平方公尺，供作庭院、遮雨棚、磚造主體建物使用。
㈢被上訴人所有建號1130號門牌號碼屏東縣萬丹鄉菜寮103 號
房屋，坐落928-8 號土地上，係74年11月9 日興建完成，於
87 年5月18日辦理所有權第1 次登記。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人之系爭建物占用系爭土地部分有無正當權源？㈡上訴人行使權利，是否構成權利濫用？
七、本院判斷：㈠被上訴人之系爭建物占用系爭土地部分有無正當權源？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。查被上訴人所有之系爭建物占用系爭土地如附圖所示B--S1--S--P--P1－B連接線圍成面積合計21平方公尺之事實，為兩造所不爭，被上訴人雖抗辯系爭土地與鄰地因界址不明，才會造成有伊之建物占用系爭土地等語，惟民法第796 條越界建築者，並不以善意為必要，若無正當權源占有他人之物，亦不因單純善意之故，而變更為有權占有。被上訴人未能舉證證明系爭建物占用系爭土地部分有何權源，上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，即屬可取。
㈡上訴人行使權利，是否構成權利濫用？⒈按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因
權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。經查：
①附圖所示B--G--G1--F--E--D--C－B 連接線圍成區域，係系爭建物之後院使用位置範圍，其中B--G--G1－B 連接線圍成區域，逾越使用系爭土地，面積為2 平方公尺。②附圖所示G--H --H1--E--F--G1--G連接線圍成區域，係系爭建物之遮雨棚使用位置範圍，其中G--H--H1－G1--G 連接線圍成區域，逾越使用系爭土地，面積為2 平方公尺。③附圖所示H-- I --I1--J- -K--L--D--E--H1--H 連接線圍成區域，係系爭建物主體建物使用位置範圍，其中H--I--I1－H1--H 連接線圍成區域，逾越使用系爭土地，面積為9 平方公尺。④附圖所示I--S1--S--P--P1--R--M--N--O--J--I1 --I連接線圍成區域，係系爭建物之前庭使用位置範圍，其中I--S1--S--P--P1 －I1--I 連接線圍成區域，逾越使用系爭土地，面積為8 平方公尺等情，業經本院囑託內政部國土繪測中心鑑測屬實，製有如附圖所示之鑑定圖在卷可稽，並為兩造所不爭，其中被上訴人之二樓磚造樓房主體建物占用系爭土地如附圖所示H--I--I1－H1--H 連接線圍成區域，面積9 平方公尺部分，為該房屋之牆避、臥室、浴廁及樓梯處，地面下則為水電管線、化糞池埋設之處，有被上訴人提出之平面圖影本及照片在卷可稽（一審卷211 至214 頁），如予拆除，因涉及樑柱，將損及被上訴人之房屋結構，影響居住品質，且拆除及修復費用花費甚鉅。反觀上訴人於己地上已有長久性之建物存在，其欲取回系爭土地，據其所稱係供停放車輛及設置抽水肥管使用，非有其他特別高益之用途。且依內政部國土繪測中心鑑測系爭建物占用系爭土地部分之長邊（附圖所示H--I）為14.6公尺，面積僅9 平方公尺，即其寬邊平均不足1 公尺，地形狹長，難認有經濟效益之利用價值，縱勉強供停放機車或設置抽水肥管使用，所得利益不大，卻造成被上訴人之重大損失，揆諸前開說明，應認上訴人請求被上訴人拆除此部分建物，其行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用，不應准許。上訴人雖以系爭建物與使用執照之竣工圖不符，應屬違章建築等語。惟查系爭建物係74年11月9 日興建完成，於87年5 月18日辦理所有權第1 次登記，經內政部國土繪測中心於97年4 月29日鑑測面積為114 平方公尺，此與屏東地政事務所於87年4 月28日所製成果圖上記載地面層之面積為93平方公尺，固有不同，惟該成果圖係依使用執照竣工平面圖轉繪計算，有建物成果圖在卷可稽（一審卷100 頁）。而系爭建物設置有遮雨棚，內政部國土繪測中心鑑測該二樓磚造樓房主體建物，係實地測繪至滴水位置，則二機關繪測及面積計算基準既不同，圖示及面積自不同，上訴人以此臆斷系爭建物為違章建物，要無可採。
⒉如附圖所示B--G--G1－B 連接線圍成區域，面積2 平方公尺
，係後院占用系爭土地部分；附圖所示G--H--H1－G1--G 連接線圍成區域，面積2 平方公尺，係遮雨棚占用系爭土地部分；附圖所示I--S1--S--P--P1 －I1--I 連接線圍成區域，面積為8 平方公尺，係前庭占用系爭土地部分，均非民法第
796 條所指之「房屋」，無該條之適用，予以拆除，無礙於房屋之整體，則上訴人請求被上訴人拆除此部分地上物，於法有據，且不能認係以損害他人為主要目的，無民法第148條適用之餘地，自不構成權利濫用，應予准許。被上訴人雖以上訴人於82年興建自己之房屋時，已知伊之越界建築而不即提出異議，依民法第796 條之規定，不得請求拆屋等語。
惟民法第796 條所稱不得請求移去或變更之建築物，既祇限於房屋，則凡非房屋之地上物，即無該條規定之適用。是上訴人此部分請求拆除之地上物為後院、遮雨棚及前庭，既非屬房屋，自不得援引該條規定，主張不得請求拆除。
八、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求被上訴人應將系爭土地如附圖所示B--G--G1－B 連接線圍成面積2 平方公尺之地上物（後院占用部分）、G--H--H1－G1--G 連接線圍成面積2 平方公尺之地上物（遮雨棚占用部分）、I--S1--S--P --P1－I1--I 連接線圍成面積8 平方之地上物（前庭占用部分）除去，並將土地返還上訴人，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由容有未洽，但結論核無不合。就上訴人勝訴部分，訴訟標的價額未逾15
0 萬元，不得上訴第三審法院，於本院宣判後即得執行，自無宣告假執行必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖不同，結論相同，仍應予維持。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，毋再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 、2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 李炫德法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日
書 記 官 呂素珍