臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第26號上 訴 人 惠智有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 唐小菁律師被上訴人 西華廣告有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因請求給付報酬金事件，對於民國94年12月29日臺灣高雄地方法院94年度訴字第993 號第一審判決提起上訴，本院於95年8 月9 日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零壹萬捌仟肆佰陸拾元本息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔3 分之2 ，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國93年間簽訂委託設計廣告並刊登媒體合約，約定由伊設計「廣珍燕窩系列」平面廣告，並刊登於各大平面媒體，上訴人則應支付廣告設計費、媒體刊登費用、媒體刊登費用12% 之服務費，並加計5%營業稅。
伊乃依約提出設計之3 個企劃案，經上訴人選擇確定稿件後，自民國93年7 月起至同年9 月止，在約定之各大平面媒體刊登廣告。合計上訴人應支付之設計費及報酬共新台幣（下同）281 萬2845元，上訴人僅支付142 萬6619元，尚欠138萬6226元未付，爰依兩造間廣告報酬契約之法律關係，請求上訴人給付伊138 萬6226元並加計法定遲延利息。
二、上訴人則以：㈠兩造間約定之委刊廣告費用為廣告刊登費，加刊登費12% 計算之服務費，再加計5%營業稅，並無廣告設計費之約定，被上訴人不能向伊請求設計費，且依被上訴人提出向伊請款之93年7 月至9 月請款明細，金額僅為262 萬9536元，被上訴人於本件主張總廣告費281 萬2845元，差額18萬3309元係設計費，並無理由；㈡被上訴人並未依合約約定於刊登廣告前2 個月提出設計稿件予伊確認同意，復未於刊登前知會上訴人，由上訴人簽認刊登廣告合約，又因以春天洋行名義刊登之廣告內容觸法，致春天洋行遭衛生局處罰鍰3 萬元，而向上訴人索賠，足認被上訴人未依債之本旨履行合約，不能請求報酬；㈢被上訴人縱得請求報酬，因其實際刊登費用低於合約預定之費用，應依實際刊登之費用作為計算報酬之基準，故被上訴人請領之款項有溢請情事；㈣被上訴人製作刊登之廣告內容觸法，致春天洋行遭衛生局處罰鍰，春天洋行已將此債權轉讓上訴人，上訴人得以此與被上訴人請求之報酬抵銷，且被上訴人事後同意免除上訴人支票退票部分之140 餘萬元債務，並保留38萬6 千餘元作為罰款之預留款，被上訴人不得再向伊為請求等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人138 萬6226元本息（並駁回被上訴人請求共同被告乙○○即春天洋行連帶給付之請求，此部分因被上訴人未上訴而確定），上訴人聲明不服，求為廢棄原判決命其給付部分，駁回該部分被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造對於下列事項並不爭執，堪認為真實（原審卷133 頁、本院卷第66頁）：
㈠上訴人委託被上訴人製作「廣珍燕窩系列」平面廣告，被上
訴人並自93年7 月起至同年9 月止，於約定之平面媒體委刊廣告。
㈡上訴人於93年10月間交付被上訴人面額100 萬元之支票業已
兌現，嗣後交付被上訴人之面額142 萬6619元支票則遭退票，而另開立面額100 萬元及42萬6619元之支票換回退票，該面額42萬6619元之支票已兌現，面額100 萬元之支票則未兌現。故上訴人已支付被上訴人廣告合約報酬142萬6619元。
㈢原審卷第71頁之廣告合約估價單為真正。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人有無在原審自認被上訴人已經依契約刊登廣告完畢，
且廣告費用合計281 萬2845元，被上訴人尚可請求138 萬6226元？如果曾經為自認，在本院撤銷自認，是否生撤銷的效力？㈡兩造約定之報酬除刊登費用、媒體服務費（以刊登費用12%
計算）及加計5%營業稅外，是否應另計設計費？㈢被上訴人是否依合約應於刊登前2 個月提出建議予上訴人，
且於刊登前知會上訴人？被上訴人有無依約履行？㈣被上訴人計算報酬基準之「刊登費用」，應以合約估價單之
記載（即原審卷第71頁估價單記載之折扣價）為準，或以實際刊登費用為準？如以實際刊登廣告之費用為準，其實際支出金額為何？㈤上訴人如因被上訴人刊登之廣告內容觸法受處罰鍰，應由何
人負擔？被上訴人是否曾對上訴人為本件債務之免除？
六、按民事訴訟法第279 條規定，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。是以當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年台上字第2341號判決參照）。上訴人主張：伊於94年5 月20日在原審提出之書狀及於同年6 月2 日言詞辯論期日所為陳述，乃在說明被上訴人於訴訟前確曾向伊為相同金額之請求，其後同意就其請求之金額予以免除，不再索討之過程，並因被上訴人既表示不再索討，認無再探究其履約情況之必要，未料因陳述時間有限，致伊就債務免除過程未為完整始末之陳述，導致原判決誤認已為自認，惟伊既已同時為被上訴人未依約履行債務及溢請廣告費用之抗辯，顯見無自認之意思；縱認構成自認，亦已依法撤銷等語；被上訴人則以：上訴人就應給付被上訴人所請求之金額，已為自認，不同意其撤銷，且其撤銷不符民事訴訟法第279 條之規定，不生撤銷之效力等語置辯。經查：
㈠自上訴人於94年5 月20日在原審最初所提出之答辯狀全文以
觀，上訴人對於被上訴人向其請求廣告費用2,812,845 元，固爭執因廣告刊登之文句涉及宣傳療效，經衛生主管機關禁止刊登，被上訴人業務代表丙○○乃同意免除尚應給付之
181 萬2845元債務，嗣後竟再向出納人員請款取得面額140萬元（應為142 萬6619元）之支票，上訴人始未予兌現等語，然就被上訴人請求之金額則未予爭執，同時並稱：於該
142 萬6619元支票退票後，被上訴人再簽發94年4 月22日、面額42 萬6619 元支票；94年5 月31日、面額100 萬元支票；94年6 月30日、面額30萬元支票3 紙予丙○○以換回退票，註銷退票紀錄；42萬6619元的支票已經兌現（原審卷60、61頁），且就同年6 月2 日第一次辯論期日兩造筆錄觀之，被上訴人經法官詢以：「請求廣告報酬是何期間的廣告」時，陳述：「93年7 、8 、9 月的報酬，都已經刊登完畢，共刊登7 家雜誌... ；請求費用包含勞務報酬，即媒體服務費，約定以刊登費用12% 計算，及媒體刊登費用、營業稅」，而上訴人法定代理人就此陳稱：「對於原告請求的費用是93年7 、8 、9 月不爭執，我們承認確實應付原告請求的金額（按：被上訴人於原審減縮後請求之金額為138 萬6226元，原審卷51頁），但是衛生署說廣告違法要罰，所以應該要扣除罰款的部分」，及被上訴人就上訴人指稱罰款應該扣除時陳稱：「廣告刊登之前圖稿都已先由被告審閱同意才刊登，且至94年4 月之前都沒有衛生署罰款資料」，上訴人法定代理人當場未予爭執，僅接續陳述爭執：「當初原告業務代理丙○○有同意免除原先應給付140 幾萬元，保留38萬6 千多元作為罰款的預留款，如果衛生署要罰款就以該筆預留款去繳納，如果不罰款就把預留款給付原告」（原審卷66至67頁），參以上訴人所提出依上開言詞辯論期日錄音光碟自行製作之筆錄譯文之記載，上訴人法定代理人係爭執與被上訴人間刊登合約係整年度，不只到9 月份，是因為觸法才沒有再登，及雙方協議，上訴人主張勞務報酬、設計、完稿費及12% 媒體部分要扣除，罰款部分要被上訴人負責，嗣經法官闡明「你要先確認到底要不要付這些錢才能主張由什麼來扣；你承不承認有欠這些錢」後，上訴人法定代理人始陳稱：「應該要付這些錢」、「發生這樣一個觸法事件所以這個稿也不能用，以至於先前所請求的這些勞務報酬、設計費、完稿費等，還有媒體服務費，我們公司主張應該扣回來」（本院卷72至74頁），而上開陳述或係上訴人遵期提出之答辯，或係上訴人之法定代理人乙○○本人當庭所為陳述，就其不利上訴人之陳述，當不致違反事實及自由意志而為之，足認上訴人對於被上訴人就其所為請求之報酬，均已刊登完畢，且該勞務報酬包含設計費、完稿費與媒體服務費，及上訴人尚未給付之金額為138 萬6226元等情，均已為自認，而僅爭執被上訴人業務代表已同意免除其餘債務並應負責賠償罰鍰金額而已。
㈡上訴人嗣於原審委任訴訟代理人到庭，仍稱前次庭期就被上
訴人請求之金額不爭執，惟主張因被上訴人刊登之廣告違法，有債務不履行情事而主張以其損害額抵銷，並否認上訴人事先看過廣告圖稿（原審卷77頁）。其後上訴人再抗辯被上訴人未依刊登之廣告合約請款，請求之費用過高（同上卷
103 頁）；上訴人統計的金額與被上訴人請求的金額不符、設計費不應由上訴人負擔（同上卷132 至133 頁），於本院再為同樣之爭執，並稱被上訴人委刊之廣告合約未經上訴人簽認，不能據以請款。上訴人對於上開第㈠項自認之事實再為爭執，並向本院撤銷自認，按之首開說明，自應證明其與事實不符，始可發生撤銷之效力，否則本院即不得反於自認之事實而另為認定。至於上訴人否認被上訴人已依約於刊登前2 個月提出建議予上訴人，且於刊登前知會上訴人，被上訴人就此已依約履行事項，應為舉證，且此事實涉及上訴人就廣告內容是否經其選擇並為確認、廣告內容觸法是否應由被上訴人負責之問題。另上訴人抗辯被上訴人曾為債務免除，既經被上訴人否認，應為舉證。茲分別論述如下。
㈢上訴人就被上訴人請求之廣告費用金額再為爭執，抗辯不應
包含設計費，且應依實際刊登廣告支出之費用計算媒體服務費等語，乃對於自認之撤銷，應舉證證明與事實不符。經查：
⑴上訴人主張被上訴人所提出之設計費估價單並未經其簽認
，其未同意另行支付設計費，被上訴人不能請求該費用云云。惟被上訴人提出之設計費估價單3 紙（原審卷123 至
125 頁），其上記載之工作項目包括文案、設計、完稿、電修費、正片租賃費、商品拍照費等，均與廣告刊登之支出無涉，而上訴人法定代理人於上開言詞辯論期日已自認有設計費、完稿費等支出，且經被上訴人就此估價單上之費用提出發票向上訴人請款，均經上訴人持以申報扣抵營業稅，有被上訴人提出之編號ＡＷ00000000、ＡＷ00000000、ＡＷ00000000統一發票，及財政部國稅局前鎮稽徵所函附上訴人申報扣抵之發票明細可稽（原審卷126、127 頁，本院卷91頁），足認上訴人已承認兩造間有該交易帳目。而上訴人復未舉證其所使用之廣告文稿係其自行製作提出，或兩造曾約定不另收取設計費，尚難認其所為關於設計費之自認與事實不符，本院即不得為相反之認定。
⑵上訴人主張依據兩造間所簽認關於刊登雜誌別及折扣價之
估價單（即原審卷71頁之估價單）所示，其上使用「預算」及「媒體總預算」之用語，足認只是預估的金額，而且總預算的金額被劃掉，並於附註記載「媒體請款，每月結算」，足以證明是依據媒體每月請款來結算，且被上訴人亦主張請款內容包括「媒體刊登費」，未表示是依估價單的預算金額計算等語。被上訴人雖主張應依估價單上折扣價計算刊登費及媒體服務費，惟據被上訴人另陳稱：估價單上總預算金額雖然刪除，但是以實際支出金額來計算；估價單的內容包括雜誌刊登費及12% 的服務費（本院卷38頁），參以被上訴人受託代為刊登廣告，除設計費另計，已如上述外，其報酬乃依刊登費用之12% 計算，其餘所請求之費用，則為媒體刊登費及加計之營業稅，其中媒體刊登費乃用以支付予廣告媒體，故於估價單上記載「媒體請款，每月結算」，按其性質，僅係先由被上訴人代為墊支，再向上訴人請款，自應依實際支出之費用計算，而12%之服務費，亦應據此為計算，始合於兩造約定之旨。是以被上訴人以估價單上預計之折扣價為請款依據，即有未合。而依被上訴人所提出之上訴人委刊媒體請款資料及發票所示（本院卷101 至113 頁），其刊登之雜誌與兩造簽認之估價單及ＴＶＢＳ周刊年約備忘錄（原審卷7 頁）上記載吻合，次數亦未逾其上之約定，堪認係受上訴人委託所為實際刊登之支出，上訴人就此爭執發票非全為刊登廣珍燕窩廣告之支出，核無足採。則依該實際媒體請款發票計算被上訴人得請領之媒體刊登費用為：192 萬3274元（如本院卷第101 頁總分類帳之金額），媒體服務費為：23萬0793元（計算式為：0000000X12%=230793，元以下四捨五入，下同），二者合計再加計5%營業稅，計為226 萬1770元（計算式為： (0000000+230793)X1.05=0000000）。
⑶故而，上訴人撤銷先前所為自認，爭執被上訴人請求之金
額，其就設計費部分，並不能證明無此費用；就媒體刊登費及媒體報酬部分，已足以證明應依實際刊登費用支付，應認已發生撤銷自認之效力，而應依此計算被上訴人此部分得請求之費用。是則合計被上訴人依兩造間合約之報酬及費用計為224 萬5079元（計算式為：183309+0000000=0000000），扣除上訴人已支付之142 萬6619元，尚應支付101萬8460元。
㈣上訴人否認被上訴人已依約於刊登前2 個月提出建議予上訴
人，並於刊登前知會上訴人，且被上訴人委刊之廣告合約未經上訴人簽認云云。惟查：
⑴被上訴人主張：於93年3 月17日已提供企劃案給上訴人，
有3 個設計稿給上訴人選擇，上訴人選擇第一組，就是後來刊登的版面；當時是確定稿件的設計內容，之後作內容細部修正及雜誌媒體刊登事討論等語，並提出包括3 個廣告圖稿、媒體企劃及媒體預算總表之廣告行銷企劃案為憑（原審卷82至88頁）。該企劃案提出日為93年3 月17 日，原定刊登期間為同年4 至6 月，已依限提出，至於其後延期刊登，既未經上訴人主張另有違約情事，應認係兩造合意為之，尚難認被上訴人有另行提出其他文案之義務。
又該企劃案其中第一組廣告圖稿嗣後刊登壹週刊，遭高雄市政府衛生局以廣告內容詞句及圖片涉及誇大，而處罰鍰
3 萬元，亦有高雄市政府函附該廣告資料可查（原審卷
152 至161 頁）。參以上訴人法定代理人於原審最初到庭時，就此契約應履行之事項，對於被上訴人所為「廣告刊登之前圖稿都已先由被告審閱同意才刊登」之陳述，均未為異議，僅爭執被上訴人已為免除之事（原審卷67頁），足認被上訴人確已依約將文稿創意提出予上訴人。
⑵兩造就其預定刊登廣告之雜誌、次數及預估之刊登價格，
業經於被上訴人提出之估價單及ＴＶＢＳ周刊年約備忘錄（原審卷71、7 頁）上為簽認，並刪除其中一次「高爾夫文摘」之刊登，為兩造所不爭執，而被上訴人實際刊登之雜誌、次數及價格，均未逾其上之記載，已如上所述。而兩造既已就刊登之雜誌、次數及價格詳為研議，獲致結論，依通常情況，自係委託被上訴人依雙方之合意代為製作、刊登廣告，上訴人未能證明兩造另有約定於刊登前必須再知會上訴人，且須經上訴人在委刊合約上簽認，尚難認被上訴人有再為知會及使上訴人為簽認之義務。而上訴人未違反雙方上開約定而為刊登，即無上訴人所指之債務不履行情事。上訴人據此主張無付款義務，核無足採。
㈤被上訴人受託製作、刊登廣告，原應遵照委刊者之訴求及目
的，為委刊者之利益而為設計，且其於刊登廣告前，既已提出圖稿及企劃文案予上訴人，由其選擇使用之圖稿，則上訴人如認非其刊登之原意或訴求，儘可使被上訴人修正其圖稿及廣告用語，其未注意為此修正，而因用語不當，遭受罰鍰，兩造間復無約定於此情況應由設計者負賠償責任，即難認應由被上訴人負責賠償其罰鍰。
㈥上訴人主張被上訴人事後同意免除未給付部分之報酬債務，
為被上訴人所否認，上訴人就此亦稱無任何證據可資證明，參以上訴人於所稱被上訴人免除之時點後，仍簽發支票換取退票之支票等情，應認上訴人此部分之主張，要無足採。
七、綜上，被上訴人依兩造間廣告契約之法律關係，請求上訴人給付積欠之報酬及費用，於101 萬8460元，及自94年4 月8日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦，於本件終局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 朱玲瑤法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
書 記 官 廖素珍