臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上易字第32號上 訴 人 益眾有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 丁○○兼上二人共同訴訟代理人 甲○○被 上 訴 人 統一超商股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺灣屏東地方法院94年度訴字第250 號所為判決，提起上訴，本院於民國95年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人超過新台幣拾壹萬伍仟伍佰伍拾元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人益眾有限公司前訂有委託經營契約書（簡稱系爭契約），委託上訴人益眾有限公司經營博勝門市（地址：屏東市○○路○○○ 號1 樓），經營期間為民國（以下同）89年8 月9 日起至94年8 月19日止，並約定由上訴人甲○○及丁○○擔任連帶保證人。嗣上訴人益眾有限公司因未經被上訴人同意，於94年3 月21日任意將負責人由甲○○變更為上訴人丙○○，違反委託經營契約第32條規定，構成重大違約，應依第27條規定，賠償被上訴人違約金新台幣（以下同）60萬元、且上訴人尚積欠水費190元、電費7,103 元、電話費2,622 元、及其他損害（包含負績效14,907元、結束處理費10,000元、月底提領29,781 元、特殊陳列金17,250元）共計91,538元，為此依契約規定提起本件訴訟，並聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人691,538 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠關於違約金部分：上訴人益眾有限公司將負責人由甲○○變更為丙○○前，曾向被上訴人指派之區顧問己○○報備經其同意，始於兩個月後為負責人變更，且新負責人為原負責人之配偶，亦於統一超商接受訓練，其後兩人仍一同持續經營，上訴人又無違反競業禁止義務規定，故上訴人並未違約。系爭契約第32條有關違約金之約定違反憲法第15條所保障之個人生存權、工作權之精神，且違反公序良俗，應屬無效，且該條屬「定型化契約條款」，該加盟契約僅規定上訴人違約時之處罰，並未規定被上訴人違約時，上訴人是否有救濟之道，違反平等互惠原則，依民法第247 條之1 第2 款規定，應屬無效；又該條縱屬有效，其違約金額亦屬過高。查上訴人加入被上訴人經營之加盟金32萬元，已遭被上訴人以違約為由沒收，故本件被上訴人請求之60萬元違約金實嫌過高；況上訴人並無違約，被上訴人不能請求違約金。㈡上訴人計算之應賠償之金額亦不正確，應為28,385元（即負績效5257元＋月底提領金23443 元－對造應給付加盟主之315 元＝28385 元）等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人應連帶給付被上訴人56萬5865元，及自94年
6 月10日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決第1 項關於命上訴人連帶給付被上訴人超過2 萬8385元整，及其法定利息部分暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人益眾有限公司與被上訴人簽立系爭契約，並由上訴人丁○○、甲○○擔任連帶保證人。
㈡丙○○、甲○○均有於85年3 月16日一同受訓。
五、兩造爭執之事項：㈠違約金60萬元之約定是否無效？92年6月26日之協議書上訴人是否被脅迫？若違約金之約定有效，上訴人是否有違約之情形？若有，該違約金是否過高？㈡其他損害之金額為何？
六、關於違約金部分：㈠系爭契約第32條第1 項、第26條第1 項、第27條有關違約金
等規定是否有無效之情形？經查，系爭契約第26條：「有下列情況之一者，甲方（指被上訴人）得終止本契約，並依第27條規定辦理：①有本契約第25條所規定之任何重大違約事由之一，或有第32條所載之情事發生者。... 」、第27條：「乙方怠於本契約義務之履行或有第26條第1 項所載重大違約事由之一者，乙方除須給付甲方懲罰性違約金新台幣陸拾萬元整（未稅）外，甲方尚得請求乙方賠償因此所受之一切損害」。第32條第1 項規定：「甲○○君擔任乙方（指上訴人益眾有限公司）之負責人為本契約成立及生效之重要因素，如於本契約期間內，該君離職或未繼續擔任負責人，不論理由為何，甲方有權隨時終止本契約……」等語，又依被上訴人公司所頒發之「變更登記」注意事項記載，可知若上訴人公司要變更負責人，要透過區顧問（OFC） 對7-ELEVEN總部進行照會，並於變更完成後，將變更後之相關文件影本繳交7-ELEVEN總部更新存查。
按公司負責人之信譽、資力，攸關該公司之信用、形象，尤以規模愈小之公司其負責人幾乎等同於該公司，故被上訴人要求其加盟店欲更換負責人應照會被上訴人並於變更登記完成後，應將相關文件影本繳交7-ELEVEN總部存查，且被上訴人保有終止契約之權，若未經向7-ELEVEN總部照會時屬違約，此乃被上訴人營業上之合理手段，尚難謂違反平等互惠原則，亦難認有何違反加盟店之生存權、工作權可言，又加盟店與被上訴人間亦非消費者與企業經營者間之關係，故上訴人抗辯稱，上訴約定違反憲法上所保障之生存權、工作權，應屬無效，或依民法第247 條之1 第2 款規定應屬無效，或違反消費者保護法第12條第1 項、第2 項第1 款之規定應屬無效云云，自難採取。
上訴人又抗辯稱，92年6 月26日之協議書係被脅迫而輕率訂立，故伊等自得撤銷，故該協議書無效云云，惟查，被上訴人否認有脅迫上訴人簽約之情事，上訴人復無法舉證以實其說，故上訴人此部分所辯，亦難採取。
況兩造已於原審協議爭點，上訴人僅抗辯，被上訴人主張之違約金過高，並未抗辯系爭契約書上開約定無效，茲於本審再爭辯系爭契約書上開約定無效及協議書此部分有關違約金之約定得撤銷而失其效力云云，均不足採。
㈡上訴人益眾有限公司及甲○○是否有違約之情事？
經查證人即當時擔任區顧問即兩造所稱OFC （OperationField Consultant）之己○○證稱，甲○○有向伊表示要變更負責人，伊叫甲○○要向發展加盟部的專員王玉珍講，甲○○說好，以後我就不知道了，伊以為甲○○已經跟王玉珍聯絡了……等語，基此，甲○○未向發展加盟部之承辦人員照會，依發展加盟部之意見處理後續事宜，自屬違約。
㈢違約金是否過高？
查本件益眾有限公司負責人由甲○○，變更為丙○○，惟丙○○與甲○○為夫妻，並曾一同至被上訴人公司接受訓練，且甲○○曾向區顧問表示此事，雖其事後未進行後續應辦理之事項，而有違約之情形，惟其情節較輕，且尚未造成對被上訴人實際上之損害，並斟酌契約內容、獲利情形，認被上訴人請求之違約金（懲罰性違約金）以5 萬元為適當，超過部分不予准許。
七、其他損害之金額為何?⑴水費、電費、電話費部分：
被上訴人主張益眾有限公司尚積欠水費190 元（92年6 月13日至92年6 月26日）、電費7,103 元（92年6 月16日至92年
6 月26日）、電話費2,622 元（92年5 月至92年6 月26日），業據提出核與所述相符之水費、電費、電話費收據為證（見一審卷第84-89 頁），上訴人則以此部分於7 月份績效管銷費內已核計過等語，經查，92年7 月份之損益表中固有管銷費用38,193元，惟觀諸該損益表已有明白列出水費、電費項目，其金額均為0 元，此顯與6 月份損益表之水費、電費、管銷費用等項目均有明白記載金額之習慣不符，上訴人未舉證證明管銷費用中包含上開項目，其抗辯有重複核計之虞，要難採信。
⑵負績效部分：
被上訴人主張上訴人應給付92年6 、7 月之負績效14,907元，其績效計算方式為：淨利＝可支配收益－管銷費用＋業外收入－營業外支出。6 月份為負3,079 元（000000.00 －000000.27 ＋19927 －0 ＝－3079.33） ，7 月份為負11118.22（24167.00－00000 ＋2907－0 ＝－11118.22），上訴人則辯稱對於6 月份之負績效為3,079 元沒有意見，惟
7 月份應無須分攤加盟主管理費用8,940.28元，故應為2,177.94元等語，經查，益眾有限公司於92年6 月份即已無營業，此有協議書在卷可稽，7 月份既無營業，當無須分攤加盟主管理費，上訴人抗辯尚非無據，是以此部分之費用應予扣除，故總計負績效應為5,257.27元。
⑶結束處理費部分：
被上訴人主張上訴人應給付結束處理費1 萬元，上訴人則以本件情形為轉店自無須支付結束處理費等語資為抗辯，經查，兩造所簽訂之協議書中第2 點之第2 項中，明白約定需給付結束處理費1 萬元（見一審卷第96頁），是以上訴人抗辯無庸給付，顯屬無據。
⑷月底提領部分：
兩造對於月底提領應為23,443元，均不爭執（見一審卷第
129 頁）。是以認上訴人應給付被上訴人的月底提領金額為23,443 元 。
⑸特殊陳列金部分：
被上訴人主張上訴人應返還特殊陳列金17,450元，上訴人則以陳列金本應由上訴人公司所得等語資為抗辯，經查，所謂陳列金係指非統一公司之貨品於上訴人益眾有限公司經營之超商架上陳列，所需支付之金額，上訴人公司既有陳列非屬被上訴人公司之產品，本即須支付陳列費用，上訴人辯稱無庸返還，顯屬無據。按92年1 月至6 月全國門市菸酒特殊陳列費，於92年7 月扣回，本件總計應返還特殊陳列金為17,250元，其計算式為：總分配金額（9,057,637.8）/門市家數（3,308）=每月份應扣回金額2,738.1 ，含稅金額為2,875 元，則總計1-6 月份為2,875 元×6=17,250元，此數額有被上訴人提出之傳票為證（見一審法院94年度訴字第
132 號卷第166-171 頁），是被上訴人請求上訴人給付17,250 元 為有理由。
⑹以上關於其他損害部分上訴人應給付水費190 元、電費
7,103 元、電話費2,622 元、負績效5,257.27元、結束處理費10,000元、月底提領23,443元、特殊陳列金17,250元，總計為65,865元 (4 捨5 入)。
八、以上合計准許之違約金及其他損害金為11萬5,865 元（50000 ＋65865 ＝115865）。又依被上訴人所提出之結算書之記載，被上訴人應給付加盟主315 元（見一審卷第11頁），是此部分自應予扣除，扣除後被上訴人得請求之金額為11萬5,550 元（000000－000 ＝115550）。從而，被上訴人依系爭委託經營契約之法律關係請求上訴人連帶給付11萬5,550 元及自支付命令送達之翌日（94年6 月10日）起，至清償日止按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，自屬正當，此部分原審連同假執行之聲請，予以准許並無不當，上訴為無理由，應予駁回。超過部分不予准許，原審所命給付超過上開應給付金額本息部分及准該超過部分假執行之宣告，自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 徐文祥法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 30 日
書 記 官 葉淑華
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