臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度保險上更㈠字第3號上 訴 人 交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處法定代理人 甲○○上 訴 人 空軍防空砲兵指揮部法定代理人 丙○○上二人共同 周中臣律師訴訟代理人 黃錫耀律師被 上訴 人 泰安產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於民國92年9 月10日臺灣屏東地方法院第一審判決（91年度保險字第28號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾參萬壹仟伍佰零參元，及自民國91年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處（下稱大鵬灣風景管理處）法定代理人已更易為甲○○；空軍防砲警衛司令部已更名為空軍防空砲兵指揮部，其法定代理人亦變更為丙○○接任，茲據其等具狀聲明承受訴訟，並提出交通部令、國防部空軍總司令部令、國防部令為證（本卷79至80頁、38至42頁、98至99頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人馥立營造股份有限公司（下稱馥立公司）承攬上訴人「大鵬灣專案工程Ａ區第八標工程」（下稱系爭工程）。馥立公司已領取系爭工程預付款新台幣（下同）4297萬6000元，該公司為擔保預付款之返還乃與被上訴人簽訂工程預付款保證保險契約（下稱系爭保險契約），並以上訴人為被保險人。依系爭保險單第1 條約定：「工程承攬人因不履行本保險單所載工程契約，致被保險人對工程預付款無法扣回，而受有損失，由本公司依本保險單之約定對被保險人負賠償責任」，至扣回之方法係由系爭工程契約第5 條第18項第1 款中約定：「預付款應於銀行開立專戶，供甲方隨時查核，於本工程每期估驗計價付款時，應自估驗金額達契約總價20％起迄80％止，併隨估驗計價逐期平均扣回，作為預付款之償還，至預付款償清為止」（下稱扣回約定）。
查上開預付款除就馥立公司共完成之六期工程估驗款中，扣回855 萬1328元，及被上訴人已經給付上訴人預付款保證保險金2688萬2204元外，尚餘754 萬2468元未返還，爰依系爭保險契約之法律關係，提起本件訴訟請求如數給付本息，及為供擔保假執行之聲請。原審判命：㈠被上訴人應給付上訴人56萬5063元，及自91年11月15日起算之法定遲延利息，並為該部分供擔保得假執行、免假執行之宣告，而駁回其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，經本院前審判命被上訴人應再給付上訴人4 萬1343元本息，而駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其不利部分不服，提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人693 萬
60 62 元，及自91年11月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（本院前審駁回原審判命上訴人給付56萬5063元本息及前審判命上訴人應再給付4 萬1343元本息部分，因被上訴人不得上訴第三審而告確定）
三、被上訴人則以：系爭工程第6 期以前之扣回數額並無意見，然第7 、8 期工程已經完成估驗計價，上訴人至第8 期工程估驗款應可扣回預付款1514萬4549元。又馥立公司已經完工尚未估驗之工程款計115 萬2617元，係經被上訴人委任訴外人欣榮保險公證人於91年4 月4 日會同上訴人委託之訴外人即工程監造人大廈建築師事務所代表翟會東及工程師曾吉純，於現場進行工程進度之核對與清點而來，此未估驗之工程，馥立公司既已施作，上訴人即有估驗義務，且均有財產價值，被上訴人自得主張於應付之預付款中扣回。此外，馥立公司遺留現場之工程材料，經公證人現場清查結果，尚有24
2 萬3110元，該材料已經進場，並留存於工地，自有財產價值，且上開材料未經上訴人之許可，不得離開現場，是上訴人自得主張留置權，公證人依據工程慣例70％計算應扣回預付款金額，自屬有據等語資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准以彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保，宣告免為假執行。
四、上訴人主張馥立公司承攬上訴人系爭工程，已領取系爭工程預付款4297萬6000元，馥立公司為擔保被上訴人預付款之返還，乃與被上訴人訂有系爭保險契約，並以上訴人為被保險人。又馥立公司於91年1 月11日即未進場施作，上訴人已就馥立公司施作之系爭工程第1 期至第6 期估驗款扣回預付款
855 萬1328元，及受領被上訴人給付之2688萬2204元之預付款保險金等事實，已據上訴人提出系爭工程契約書影本，工程預付款保證保險單暨保險單條款影本各一份為證（原審卷一15頁至34頁、119 頁、186 頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人所稱第7 、8 期估驗款、及馥立公司已施作但尚未完成估驗程序之工程，並無法依系爭扣回約定扣回，又馥立公司所遺留工地現場之工程材料部分，上訴人不得主張留置權，亦無法扣回預付款云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點乃：㈠系爭工程已施作未估驗之部分，是否可扣回預付款？金額若干？㈡上訴人因系爭工程受有損害，得否於本件馥立公司工程款中扣除，或主張抵銷等，分述如下。
五、系爭工程已施作未估驗之部分，是否可扣回預付款？金額若干？
（一）上訴人主張系爭工程預付款之扣回，係依系爭工程契約第
5 條第18項第1 款第4 目之規定：「預付款應於銀行開立專戶，供甲方隨時查核，於本工程每期估驗計價付款時，應自估驗金額達契約總價20％起迄至80％止，併隨估驗計價逐期平均扣回，作為預付款之償還，至預付款清償為止。」；另依同條項第2 款第1 目規定：「本工程自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1 次，估驗時應由乙方（指馥立公司）提出估驗明細單，經甲方（指上訴人）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於5 日（不含例假日）內付款，．．」；及同條項第3 款第1 目規定：「工程實際進度，非可歸責於甲方之事由，落後預定進度達5 ％以上者，甲方即上訴人得暫停給付估驗款，至停止付款原因消除為止」。系爭工程款第7 、8 期之估驗款，並未依上開規定經甲方即上訴人核符簽認，亦未經上訴人之上級主管機關完成複核。雖上訴人並舉系爭工程第1至6 期估驗款有經上訴人簽認之分批（期）付款表，以證被上訴人所舉第7 、8 期工程估價單，係經上訴人空軍防空砲兵指揮部之下級單位「三軍防空砲兵部隊訓練中心」所製作，「並未完成」估驗之簽認及複核程序，且馥立公司施工進度，已落後預定進度達5 ％以上，故引用系爭工程契約之約定，主張馥立公司不得請求上訴人給付第7 、
8 期及其後之已施作但尚未完成估驗程序部分之估驗款，故被上訴人自亦無從引用系爭扣回約定主張扣回等語，惟為被上訴人否認。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條明定。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，最高法院18年上字第1727號著有判例可參。查系爭保險契約係為確保馥立公司所領預付款之返還而簽訂，此由馥立公司與上訴人為系爭工程之進行，除於系爭工程契約第5 條第18項第1 款第5 目就預付款之保證為約定，並因而簽訂系爭保險契約外；另於同契約第15條就第1 項就履約保證金為約定，且亦進而另簽訂履約保證保險契約（下稱履約保險契約），並同以上訴人為保險人，該履約保險契約事件亦已另案繫屬臺灣臺北地方法院，有原審91年度保險字第28號移送管轄裁定及本院92年度抗字第123 號裁定附卷可憑（原審卷一187 頁、195 頁），應認兩造於簽立系爭保險契約及履約保險契約時，對各該保險契約所欲擔保之對象及範圍，已截然劃分而無混淆誤認之虞，從而系爭保險契約所擔保者應係系爭工程預付款之返還，要無疑義，此由系爭保險契約第2 條第2 項不保事項，並明揭「工程契約所訂工程預付款以外之任何損失本公司不負賠償責任」等字（同上卷31頁）益徵。
（三）次查姑不論預付款之性質為何，學說及實務上容有不同見解（如報酬預付、借貸等），然工程實務所以採行預付款模式（依民法規定承攬原則上為報酬後付），其最主要理由無非提供承攬人充裕資金，俾承攬人不致因資金短絀影響工程之施作，此由系爭工程不但採行預付款方式以契約總價20％即4297萬6000元為預付款外，同時約定於工程每期估驗計價付款時，應自估驗金額達契約總價20％起才開始扣回並扣至80％止，併隨估驗計價逐期平均扣回，作為預付款之償還，至預付款償清為止，有兩造不爭執之系爭工程契約第5 條第18項第1 款第1 、4 目可稽。執此，應認上開扣回約定，屬限制定作人即上訴人提前要求扣回所為之約定，如此預付款方不致有名無實。反之，對承攬人言，如其主張提前自估驗款中扣回或要求還清，自無不可。再者，參以同款第3 、5 目有關預付款之保證，應以等值金額之政府機關發行之有價證券或金融機構之保證書為之；預付款之保證，其保證金或保證書，乙方得於該項預付款償還達50％以上時，向甲方申請無息退還50％的金額，或解除50％之責任保證，其餘部分，應俟該預付款全部清償後，無息一次退還或解除保證責任等綜合觀之，無非為保障上訴人預付款之收回所為雙重保障約定。惟究其實，預付款保證金仍屬間接，未若第4 目併隨估驗款達一定額數所為之扣回來得直接，而僅具補充（補償）性質，是以如有估驗款可扣回，仍應先就此扣回，此亦為雙方上開各目訂約真意及旨趣所在。基此，有關預付款之扣回方式即應依上開訂約原意，先就馥立公司可請領之工程款中依上開扣回約定扣回，如有不足，方可對被上訴人依系爭保險契約請求，庶幾符合系爭保險契約在擔保預付款之終局返還之締約真意，且與誠信原則無違。
（四）又預付款雖應先就估驗款扣回，且估驗款係自工程開工日起，每15日估驗計價撥付一次，估驗時並應由馥立公司提出估驗明細單，經甲方即上訴人核符簽認，並轉呈上級主管機關完成複核後，於5 日內付款，有上開契約書足稽。
然此僅係針對「工程施工中」如何「分段請領工程報酬即估驗款」時，及於得請求估驗款時，應如何扣回預付款之手續約定。至如本件系爭工程業已完工（馥立公司確定不再施工亦同）之情形下，既確定不再有分段施工請領各期估驗款，則上訴人與馥立公司間僅生如何結算問題（如有損害賠償係另一問題），是以自無再適用上開請領估驗款約定之餘地，此於請求給付工程報酬事件，雖有上開約定，然當事人就工程款之給付及數額多寡生有爭執時，法院仍應就該實際施工進度計算其應得之工程款，並據以判決自明。準此，兩造對系爭工程已完工（不論是否全部為馥立公司所完工）既不爭執，茍馥立公司依系爭工程契約得請求之工程款，即應為結算，至馥立公司有無踐行系爭工程契約分段請領估驗款之手續，要非所問，尤不生是否「停止估驗」問題。是本件上訴人以其中部分工程尚未估驗程序或第7 、8 期估驗手續不全，馥立公司不得請求，被上訴人即不得依系爭約定扣回估驗款於云云，不但與估驗款係針對分段給付而言及馥立公司得放棄權利主張提前扣回或還清之立約本旨不合，要非的論，不足採信。
（五）按依系爭預付款保證保險單條款第7 條賠償金額計算之約定：「本公司（即被上訴人）之賠償金額，以本保險單所載保險金額減被保險人『已抵扣』或『可抵扣』及承攬人已償還工程預付款之差額為限」等語（原審卷一31頁）。
兩造就第1 至6 期估驗款已扣回之預付款855 萬1328元，及被上訴人已給付之預付款保險金2288萬2204元既不爭執如上，則本件應予審究者乃可抵扣之款項若干？㈠第7 、8 期估驗款部分（仍延續兩造用語）：
按依被上訴人所提之大鵬專案Ａ區第8 標工程計價單第7期、第8 期所載及主張，馥立公司至第8 期時之施工總價為8840萬9648元，應扣除預付款分別為1128萬2005元、1514萬4549元，本期應付估驗款分別為819 萬2033元、1158萬7632元」等語，雖為上訴人以前揭情詞否認，然並未以該工程未施作為抗辯，則依上說明，即為馥立公司應得請領之工程款，本可請求給付。況工程計價單上均已蓋用各級監察官、主管、分組長、預算官、監造單位、承商等人之印文（同上卷108 至110 頁），且計價單均與前6 期之計價單記載方式相同，審核過程亦相同（同上卷95至107頁），是以馥立公司就第7 期、第8 期之工程款應已經上訴人估驗無誤，此由馥立公司係於91年1 月11日即未再進場施工，亦為兩造所不爭執，而第8 期估驗款之結算日期為90年12月19日，有工程計價單在卷可稽（同上卷110 頁），足證此部分業經馥立公司施工完成，並經上訴人估驗完畢（況是否估驗完畢已與本件得否主張扣回無涉），則依前揭說明，至第8 期時之工程款馥立公司自得請求，被上訴人於本件訴訟亦均得以之作為系爭保險條款第7 條所稱之可抵扣款項，並於上訴人對之請求保險給付時為扣回之主張甚明。然依後述㈡之２之⑤之說明，其有關勞工安全費用已逾算39萬4241元，則算至請求第8 期估驗時之施作價值自應將之扣除，是於該時止，上訴馥立公司已施作之金額應為8801萬5407元（8840萬9648元－39萬4241元＝8801萬5407元，原審卷一110 頁）。
㈡馥立公司已完工未估驗工程部分：
１馥立公司係於91年1 月11日即未進場施作如上，參以上訴
人係於同年3 月11日向被上訴人申請辦理出險事宜，有被上訴人所提之交通部觀光局大鵬灣國家風景管理處91觀鵬工字第0769號函一紙為證（同上卷70頁），則上訴人至遲應於91年1 月29日估驗馥立公司已完工之工程，而依前揭說明，此部分亦屬馥立公司所「可抵扣」之工程預付款，應無疑義。
２又被上訴人於91年4 月4 日會同上訴人所委託之訴外人即
系爭工程之監造單位大廈建築師事務所代表翟會東及工程師曾吉純，並經上訴人之同意（原審卷二43頁），進入工程現場進行工程進度之核對與清點，經清查結果發現計有：
①軍士官俱樂部大樓部分：（Ａ）外牆射出還原碼已完成貼
掛，但尚未勾縫者，金額為23萬2740元。（Ｂ）大樓內部不同規格之鋁窗窗框裝設完畢，但尚未安裝玻璃者，金額為18萬5000元。（Ｃ）屋頂及陽台高度90公分之欄杆已完成80％，金額為23萬4035元。
②親屬接待中心共6 棟，其屋內牆面之水泥粉刷及水泥漆已完成一底一度者，金額為19萬5480元。
③教室大樓外圍排水溝除溝蓋板及水泥粉刷未完成外，其餘已完成部分之金額為18萬1000元。
④馥立公司自90年12月19日起至91年1 月11日止，因施工所花費之勞工安全費用為12萬4362元。
⑤以上共計115 萬2617元，此有訴外人欣榮保險公證人有限
公司之工程預付款保證保險賠案處理中間報告書影本一份在卷可稽（原審卷一61至68頁、127 至164 頁）。況上訴人對於軍士官俱樂部大樓部分中之屋頂及陽台高度90公分之欄杆及親屬接待中心屋內牆面之水泥粉刷及水泥漆部分，均不爭執且同意計價，此部分為42萬9515元（同上卷17
3 頁），其餘部分則均已包含在已結算金額中（原審卷三15頁）。除依上訴人91年3 月20日所製作之結算明細表第11項所示，系爭工程勞工安全衛生管理及設施費結算之金額為95萬2345元，惟按系爭工程之勞工安全費用全部為13
5 萬6474元，該金額係佔全部勞工安全費用之70.207％之比例結算，然查系爭工程進度僅為41.14373％，依此比例計算，應僅有勞工安全費用55萬8104元，故原結算之勞工安全費用已溢算39萬4241元（保險上卷34至35頁），是馥立公司自90年12月19日起至91年1 月11日止，施工所花費之勞工安全費用12萬4362元，應不得再行重覆列計，又上訴人就上開①②③工程亦無須再予發包施工。是馥立公司尚有已完工未估驗之工程款應為102 萬8255元（即115 萬2617元－12萬4362元＝102 萬8255元，本院前審判決事實及理由欄即第8 頁第19行誤載為102 萬8522元）。又不論原約定估驗手續為何，既均應予結算，業如前述，上訴人抗辯其依前揭估驗約定，尚無估驗給付工程款義務等語，亦不足採。
㈢綜上，被上訴人雖可就馥立公司已施作之工程價值為主張
，，惟被上訴人既同意仍依原來扣回約定扣回，並進而辯論，則仍應依此計算其可扣除之數額。查本件馥立公司已施作之工程價值為8904萬3662元（8801萬5407元＋102 萬8255元）。又扣回預付款之方法，依系爭工程契約第5 條第18項第1 款約定為：「... 於本工程每期估驗計價付款時，應自估驗金額達契約總價20％起至80％，併隨估驗計價逐期平均回扣，作為預付款之償還，至預付款償清為止」，是以估驗金額達4297萬6000元始行扣回（契約總價20％），並至估驗金額達17190 萬4000元止全部扣回償還預付款（契約總價80％），準此，預付款應予扣回之範圍應在此範圍（即12892 萬8000元，其計算式為：17190 萬4000元－4297萬6000元）扣完，扣回比例則為3 分之1 〔即4297萬6000元（預付款總額）12892 萬8000元＝1/3 〕。次查馥立公司至91年1 月11日止之估驗金額，應按此比例扣回預付款之部分金額為4606萬7662元（即8904萬3662元－4297萬6000元＝4606萬7662元），是系爭預付款應扣回1535萬5887元（即4606萬7662元×1/3=1535萬5887元）。從而，上訴人請求被上訴人給付預付款保險金73萬7909元本息〔4297萬6000元（預付款總額）－1535萬5887元－2688萬2204元（已給付之預付款保險金）＝73萬7909元〕為正當有據，應予准許；逾此部分之請求尚非正當，不應准許。
六、上訴人如因系爭工程受有損害，得否於本件馥立公司工程款中扣除，或主張抵銷等？
（一）上訴人雖主張系爭工程至第7 期、第8 期之全部工作價值，尚不足抵付馥立公司重新發包及逾期罰款之損害云云。然按系爭保險契約第7 條約定，賠償金額之計算：「本公司之賠償金額，以本保險單所載保險金額減被保險人『已抵扣』或『可抵扣』及承攬人已償還工程預付款之差額為限」，第2 條第2 項約定：「工程契約所訂工程預付款以外之任何損失，本公司不負賠償責任」等語（原審卷一31頁），足見依據契約約定「已抵扣」及「可抵扣」之預付款，被上訴人均可請求扣除，至於馥立公司所造成之其他損失，則不在系爭保險承保範圍內，此亦為除系爭保險契約外，馥立公司尚與被上訴人簽訂履約保險契約之原因及真意所在，業如前述，是上訴人此項主張亦無可採。
（二）上訴人另主張其可以系爭工程所受損害，對馥立公司應得工程款主張抵銷，爰為抵銷抗辯，其既經抵銷，則馥立公司已無工程款，被上訴人即無從主張扣回等語。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第
1 項定有明文。執此，合於抵銷適狀者固得為抵銷抗辯。惟查，上訴人與馥立公司已分別就預付款之償還，履約保證於系爭工程契約中分別約定，馥立公司及被上訴人更為此以上訴人為被保險人，分別簽訂系爭保險契約及履約保險契約，以為前揭擔保，復經上訴人同意並據此於本件及另案履約保險事件中主張權利，從而，應認於上訴人於同意馥立公司以其為被保險人分別訂立系爭保險契約、履約保險契約時，其與馥立公司已特約就系爭工程履約保證及損害賠償部分，於預付款保險金中不得為抵銷，則其為抵銷抗辯，即非有據。即或不然，對被上訴人言，既於系爭保險契約第2 條第2 項約定保險範圍不包括損害賠償，上訴人又同意為系爭保險、履約保險契約之被保險人，則對其權利之保障，要無不足，反之，其於兩造及馥立公司對系爭保險、履約保險契約範圍均有認識下，所分別簽訂之契約及同意以之為擔保而任被保險人，竟有違上開分別訂立保險契約及任被保險人之本旨，除於不同事件中為權利主張外，進且於本件主張抵銷，核與權利之行使，應依誠實及信用方法為之之原則相去甚遠，而不可採。此部分之抵銷抗辯，亦非有據。
七、綜上所述，本件上訴人主張其得向被上訴人請求給付預付款保險金73萬7909元本息內為可採，逾此部分之請求，即非可信，被上訴人於該應給付範圍內抗辯無庸給付，尚非可採。
是上訴人執系爭保險契約法律關係，請求被上訴人給付73萬7909元及自91年11月15日起算之法定遲延利息為有理由，應予准許。逾此部分請求即失所據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原判決除確定部分（含本院前審所命再給付部分計60萬6406元），就上開應再予給付13萬1503元本息部分為上訴人敗訴之判決，容有未洽，其餘部分要無不合。上訴意旨就該應予廢棄部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如主文第2 項；至其餘上訴部分，原判決既無違誤，上訴為無理由，自應予駁回。
又被上訴人就本院所命應再給付部分，雖為供擔保免假執行之聲請，然該部分既不得上訴第三審，當不生假執行、免假執行問題，被上訴人此部分聲請，核無必要，附此敘明。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，不再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
書 記 官 鄭翠芬附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。