臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度再字第14號再審原告 庚○○訴訟代理人 賴玉山律師訴訟代理人 邱佩芳律師再審被告 乙○○○再審被告 丙○○
號再審被告 丁○○再審被告 甲○○再審被告 己○○再審被告 戊○○前列二人共同訴訟代理人 史雙全律師上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國92年12月4 日本院91年度重上字第43號確定判決提起再審，本院於96年
3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴及假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審被告乙○○○、丙○○、丁○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、再審原告提起再審之訴主張：㈠緣再審原告前就本件返還不當得利事件起訴主張祭祀公業黃
五六公管理人黃國棟（已於84年11月4 日死亡，繼承人為黃吳昇娣、黃肇熹、黃肇杰、黃肇燾，以上4 人下稱黃吳昇娣等4 人）未依祭祀公業規約，取得祭祀公業派下員同意，於81年8 月10日以祭祀公業黃五六公名義，與再審原告伊訂立買賣契約，出售祭祀公業黃五六公所有坐落於屏東縣○○鄉○○○段第220 、220-3 、220-4 號土地（下稱系爭土地）予再審原告，並由黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃興發、黃金生（已於90年12月16日死亡，繼承人為陳松英、黃文美、黃文珊、黃文暉、黃文照，以上5 人下稱陳松英等5人）、黃丙全（已於88年9 月28日死亡，繼承人為邱煥妹、黃文賢、黃勤枝、黃勤煇，以上4 人下稱邱煥妹等4 人）擔任出賣同意人，再審原告已給付價金新臺幣（下同）5,709萬1,400 元，惟嗣後祭祀公業黃五六公派下員主張系爭土地所有權處分未經派下員同意，向法院提起訴訟，經鈞院86年度重上更㈠字第42號民事判決管理人黃國棟無權處分系爭土地，該買賣契約對祭祀公業黃五六公不生效力，並經確定在案，而再審原告已依該確定判決返還系爭土地所有權給祭祀公業黃五六公，則由黃金森、黃接鴻、黃金生、黃興發、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃國棟、黃金源（已於87年7 月21日死亡，繼承人為乙○○○、甲○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○，以上6 人下稱乙○○○等6 人）9 人（下稱黃木雄等9 人）於簽訂買賣契約時收受再審原告交付之買賣價金5,709 萬1,400 元，即無法律上原因，但黃木雄等9 人卻僅於85年8 月16日返還3,000 萬元，另在88年11月9 日返還40萬元，尚有2,669 萬1,400 元未返還。黃木雄等9 人為實際受領利益之人，茲已無法律上原因，應負返還利益之責，且應依民法第271 條之規定平均分擔返還利益。而收受買賣價金之黃國棟、黃金源、黃丙全、黃金生已死亡，其應分擔返還之利益，由其繼承人依繼承關係連帶負返還利益之責，爰依不當得利與無權代理之法律關係請求黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃興發、黃吳昇娣等4人、陳松英等5人、邱煥妹等4人、乙○○○等6人返還不當得利。
㈡嗣臺灣屏東地方法院90年度重訴字第13號第一審判決黃吳昇
娣、黃肇熹、黃肇杰、黃肇燾應連帶給付再審原告2,669 萬1,400 元，而再審原告請求黃金森等其餘人部分，則予以駁回。再審原告不服提起上訴，鈞院91年度重上字第43號判決則以本件契約已不存在，再審原告已就系爭土地之所有權塗銷登記，回復為祭祀公業黃五六公所有，再審原告確實受有2,669 萬1,400 元之損害，而訂立契約時買賣價金之簽收人為黃國棟等8 人，茲買賣契約既已不存在，其等顯無法律上之原因而受有利益，再審原告依不當得利之法律關係請求黃國棟等8 人各返還其利益，為有理由。惟另就再審原告主張再審被告之被繼承人黃金源亦有收受買賣價金應返還利益部分，則以：系爭買賣契約書上黃金源並未於出賣同意人上簽名，該買賣契約之簽收人上雖有黃金源之印章印文，惟經黃秋展到庭陳稱：他（指黃金源）沒有親自蓋章，當時他已經出去了，這章不是他蓋的，這章是否是他的我不知道。黃金源當時有交印章給我，因為他都沒有叫我蓋，所以我都沒有拿出來蓋，回頭我就還給他了，印章是何人蓋的我不知道等語。另黃接鴻到庭陳稱：他（指黃金源）沒有親自蓋章，他當時因為叫的代書不同很生氣就走了，所以沒有親自蓋章。這個章是何人蓋的我們不知道等語。。則上開印章顯非黃金源所有，亦非其所蓋用，堪予認定。雖證人黃文瑞到庭證稱：當時訂立買賣契約書時，黃金源確實不在現場。事後有補蓋，補蓋情形我沒有看見。但是黃金源事後有告訴我說他有蓋章等語。則證人黃文瑞既未在現場，其亦未親眼看見黃金源親自蓋章，則其證詞，顯難認定黃金源有親自蓋章，況庚○○亦無法證明上開黃金源印章之真正，是其主張黃金源亦有共同收受買賣價金，顯難採酌云云，因而駁回再審原告對再審被告之請求，而上開判決就再審原告與再審被告間，因再審原告並未對再審被告上訴而告確定在案。
㈢本件再審原告有可受有利裁判未經斟酌之新證據：
⑴按民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定：當事人發見未
經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。再按民事訴訟法第492 條第1 項第11款（現行法第
496 條第1 項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院32年上字第1247號判例可資參照。
⑵查本件再審原告於95年6 月初因至辛○○代書處處理與第
三人之和解事宜，因無意間聊起再審原告與祭祀公業黃五六公之本件訴訟，並提及對黃金源敗訴部分，經辛○○代書告知曾受黃金源委託辦理屏東縣內埔地區農會貸款，其上即蓋有黃金源之印鑑章，嗣並交付黃金源辦理貸款之相關資料予再審原告，經再審原告持上開資料與黃金源前於買賣契約簽收人上之印文相核對，二印文一模一樣，足見買賣契約書上簽收人上有關黃金源之印文乃係黃金源印鑑章之印文，確屬真正，此請鈞院向屏東縣內埔鄉戶政事務所函查亦明，而該等前審未經斟酌之證據，若經斟酌再審原告自可受較有利益之裁判。
㈣綜上，再審原告爰依民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，提出前開未經前審斟酌之證據，提起再審之訴。並聲明：
⑴本院91年度重上字第43號判決廢棄。
⑵上廢棄部分，再審被告乙○○○、甲○○、戊○○、丙○
○、丁○○、己○○應連帶給付再審原告新臺幣295 萬6,571 元，及自民國88年9 月5 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑶再審及前審訴訟費用由再審被告連帶負擔。
⑷願供擔保請准予宣告假執行。
三、再審被告乙○○○、丙○○、丁○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。
四、再審被告己○○、戊○○則以：㈠本件提起再審之訴已逾30日之期間：
再審原告自稱是95年6 月初經由辛○○代書提出文件才知悉再審之理由，未逾30日云云。惟查辛○○與再審原告很早就熟悉，依第一審（屏東地方法院90年度重訴字13號民事判決）辛○○不僅於88.11.9 偕同原告夫妻及當時被告黃秋展一同去尤中瑛律師事務所商討本件之返還不當得利，且到庭作證，當然知悉再審原告敗訴之事，難免與之商議，提供文件，參酌鈞院91年度重上字43號民事判決約於92年12月底確定，再審原告應係92年12月底就知悉再審之理由，顯然逾30日之不變再審期間。
㈡再審原告與辛○○代書極為熟悉，在本件不當得利案件之原
審即第一審（屏東地院90年度重訴字13號）辛○○曾到庭作證，對協議書類上留有再審被告之被繼承人黃金源之印文，是否真正，二人早已研究。也早已發現黃金源有委託辛○○辦理屏東縣內埔地區農會貸款，其上即蓋有黃金源之印鑑章，此文件應在原審即第二審準備程序前提出，以供法官斟酌，換言之，原審法官未能斟酌此證物，係可歸責於再審原告，依民事訴訟法第276 條第1 項第3 款應有失權之適用，顯然再審原告之訴不合民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審要件。
㈢法務部調查局就本件不動產買賣契約憑證所附追批背面簽收
人處所蓋黃金源印文，屏東縣內埔地區農會會員放款申請書等文件所蓋黃金源之印文，臺灣屏東地方法院87年度認字第11759 號公證卷內認證請求書原本上所蓋黃金源印文及屏東縣內埔鄉戶政事務所印鑑登記證明申請書上所蓋黃金源印文予以鑑定，雖認定4 顆印文有可能出於同一印章，惟該認定係出於推論意見，上開印文究是否出於同一印章，再審被告尚有爭執。
㈣退而言之，甲、乙、丙、丁4 類印文縱為出於同一印章，應
為相同之證物，因為辛○○到庭作證說原告看到乙類文件認為很熟悉，要拿回去比照，顯然黃金源印文中之黃字很熟悉，一般寫法黃是二腳，而本件是四腳，十分特殊，易記，應該想起有四腳的黃金源印鑑章（即丙類印文）在前訴訟程序就存在【詳一審卷三第16頁至25頁即民事準備書㈠狀法院公證之代筆遺囑之黃金源印文】。該狀是由再審原告之訴代黃瓈瑩律師於90.11.28親筆簽收，再審原告不得諉為不知有此印文，且甲類印文與黃金森、黃國棟等7 人印文（黃丙全未蓋章）中『黃』字筆法完全不同，與此丙類印文頗為相似，很容易判斷可能出於同一印章即相同證物，應予提出，其當時並不以為如經斟酌可受較有利益之裁判而提供斟酌，應不得提出再審，最高法院32年上字第1247號判例、行政法院43年裁字第21號判例可供參酌。
㈤查原審判決指出「系爭買賣契約書上黃金源並未於出賣同意
人上簽名，該買賣契約之簽收人上雖有黃金源之印章印文，惟經黃秋展到庭陳稱：他（指黃金源）沒有親自蓋章，當時他已經出去了，這章不是他蓋的，這章是否是他的我不知道。黃金源當時有交印章給我，因為他都沒有叫我蓋，所以我都沒有拿出來蓋，回頭我就還給他了，印章是何人蓋的我不知道」等語。另黃接鴻到庭陳稱：他（指黃金源）沒有親自蓋章，他當時因為叫的代書不同很生氣就走了，所以沒有親自蓋章。這個章是何人蓋的我們不知道等語。則上開印章顯非黃金源所有，亦非其所蓋用，堪予認定。雖證人黃文瑞到庭證稱：當時訂立買賣契約書時，黃金源確實不在現場。事後有補蓋，補蓋情形我沒有看見，但是黃金源事後有告訴我說他有蓋章等語。則證人黃文瑞既未在現場，其亦未親眼看見黃金源親自蓋章，則其證詞，顯難認定黃金源有親自蓋章，況庚○○亦無法證明上開黃金源印章之真正，是其主張黃金源亦有共同收受買賣價金，顯難採酌」。應駁回庚○○之上訴。
㈥因為黃金源未以祭祀公業委員身分簽訂不動產買賣契約，參
酌前述原審駁回之理由，顯然再審原告不會受較有利益之裁判。並聲明：㈠再審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。㈢如有不利再審被告判決時，願供擔保，請准免於假執行。
五、按民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得對於確定之終局判決提起再審之訴。而所謂發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。
六、經查本院於審理中將下列文件上所蓋印文是否出於同一印章，送請法務部調查局鑑定：
⑴81年8 月10日不動產買賣契約憑證原本乙份；其所附追批
背面簽收人處所蓋「黃金源」印文編為甲類鑑定資料。⑵屏東縣內埔地區農會會員放款申請書、統一農貸借據、抵
押權設定契約書附表原本各乙紙；其上所蓋「黃金源」印文編為乙類鑑定資料。
⑶臺灣屏東地方法院87年度認字第11759 號公證卷乙宗；其
內認證請求書原本上所蓋「黃金源」印文編為丙類鑑定資料。
⑷屏東縣內埔鄉戶政事務所印鑑登記證明申請書原本4 份；其上所蓋「黃金源」印文編為丁類鑑定資料。
上開文件上所蓋之印文經法務部調查局鑑定結果認為：甲、
乙、丙、丁類之大小、形體、字形均大致吻合，且有部分紋線特徵亦相符，研判4 類印文有可能出於同一印章。本案由於缺乏「黃金源」之印鑑章實物可資參鑑，故難明確認定異同，依現有資料僅能作成前揭推斷性意見。有該調查局95年11月28日調科貳字第09500538000 號鑑定通知書附卷可稽，是以依上開文件上蓋用之印文，其大小、形體、字形既大致吻合，且有部分紋線特徵亦屬相符，足認上開4 類印文應係出於同一印章，再審原告亦主張上開印文均為黃金源之印鑑印文（見本院96年1 月29日言詞辯論筆錄及96年3 月2 日再審原告提出之言詞辯論意旨狀）。
七、上開甲、乙、丙、丁4 類文件上之印文既出於同一印鑑章，然查其中丙類文件即臺灣屏東地方法院87年度認證請求書上所蓋黃金源印文，業據再審被告戊○○於前訴訟之第一審90年11月28日言詞辯論時提出該認證書影本，並附於該案卷（見臺灣屏東地方法院90年度重訴字第13號卷㈢第8 頁、第21頁），是該項文件印文已於前訴訟程序之第一審即已存在，再審原告於確定判決後提出上開乙類農會會員放款書等文件上之印文，其印文既與認證書上黃金源之印文出於同一印鑑章，而該認證書上黃金源之印文復於前訴訟程序中已存在，並於言詞辯論時經被告提出並附卷，再審原告於前訴訟程序中應已知悉，再審原告已知此項印文之證物，即無所謂發見之可言，自不得以之為再審之理由。至再審原告雖主張再審被告戊○○於前訴訟第一審庭訊時提出代筆遺囑之認證書乃為證明黃金源係會寫字，並未提及印章，難謂再審原告已知該印章云云，惟查再審原告於前訴訟第一審時即90年11月22日準備書狀主張黃金源於簽收價金時在場簽收，似因為其不會寫字，故以蓋章代替簽名等情而請求法院調查證據（見同上案件卷㈡第330 頁），為此當時被告戊○○乃於前訴訟第一審言詞辯論時提出屏東地方法院代筆遺囑認證書，該認證書有黃金源之簽名及蓋章，以證明黃金源也會寫字，（見同上案件卷㈢第8 頁、第21頁），該認證書既係就再審原告於原第一審之聲請調查證據而經再審被告提出，而認證書上黃金源之簽名下緊接蓋有黃金源印章之印文，且認證書並經附於案卷，再審原告當已知悉該印文，堪以認定，再審原告所辯不知此項證據云云，尚無足取。
八、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第13款之規定，提起本件再審之訴，為無理由，其假執行之聲請亦失所依附，均應予以駁回。
九、據上論結，本件再審之訴無理由，依民事訴訟法第385 條第
1 項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 3 月 28 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書 記 官 吳福連附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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