臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度再國字第1號再審原告 高雄市政府工務局法定代理人 甲○○訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師再審被告 乙○○訴訟代理人 王進勝律師
吳賢明律師黃淑芬律師上列當事人間請求國家賠償事件，再審原告對於民國95年6 月7日本院95年度重上國更㈠字第1 號確定判決提起再審，本院於95年8 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審被告於民國87年間因在其所有坐落高雄市○○區○○○
段2168、2168-8、2175地號土地上興建房屋，而向伊申請核發建造執照，伊雖予以核准，然因發現該土地原已屬法定空地，依建築法第11條規定，不得重複使用，故勒令再審被告停工。嗣因該土地於重劃後在土地登記謄本上並無登載為法定空地之情事，乃同意再審被告復工。詎再審被告竟以伊之勒令停工係屬執行職務行使公權力有故意或過失不法侵害其權利為由，請求國家賠償。經台灣高雄地方法院以89年度重國字第3 號判決駁回其請求，並經上訴後，鈞院93年度重上國更㈠字第1 號判決竟部分廢棄而改判命伊給付496,559 元本息，並因不得上訴而確定（下稱原確定判決）。
㈡惟該確定判決係以法定空地得否重複使用，應以重劃後土地
登記簿之記載為準，系爭土地登記簿謄本在重劃後既無法定空地之記載，已非屬法定空地，若有疑義，亦應由伊查明後始得勒令停工，故伊之勒令停工即符合國家賠償之要件，自應負賠償責任為其論據。然重劃前之法定空地在重劃後得否重複申請建築使用，依內政部69年11月19日台內營字第5045
4 號函函示，固以土地登記簿登記為準，但該函係就同部65年5 月23日台內營字第21847 號函示再為說明，而該第2184
7 號函示則係就土地重劃後仍屬同一人所有時，法定空地得否重複使用之釋示，則第50454 號函之內容，在解釋上即有語意不明之情事，原確定判決逕指為重劃前之法定空地在重劃後是否仍為法定空地，應以土地登記簿之登記為據，自有未洽。又縱認應以土地登記簿為準，但系爭土地在重劃前後均屬第三人鄭南山所有，雖在登記形式上無法判斷法定空地，但實質上仍屬法定空地，依上開建築法之規定，仍不得重複使用，伊仍得撤銷建造執照，則伊之勒令停工，於法即無違誤，且不論伊嗣後是否有同意復工，再審被告並無因而受有損害，自無請求賠償之權利。原確定判決顯有消極不適用建築法第11條之錯誤情事，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，提起本件再審之訴，並聲明求為將原確定判決不利於伊部分廢棄，並駁回再審被告之上訴等語。
二、再審被告則以：再審原告所主張應予適用之內政部函示，並非民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所稱之法規，原確定判決不予適用，並無適用法規錯誤之情事；又其所援引之第50
454 號函示縱係就第21847 號函示再為說明，亦因第50454號函示已明確表示應以重劃後之土地登記簿為準，而不再審酌重劃前後是否屬同一人所有之要件，原確定判決據以認定不具法定空地之性質，亦無適用法規錯誤之情事等語為抗辯，並聲明駁回再審原告之訴。
三、本件原確定判決係以重劃後之土地是否屬法定空地性質應以土地登記簿為準，系爭土地在重劃後之土地登記簿上既無法定空地之記載，即非屬法定空地，再審原告之勒令停工即有過失並不法侵害再審被告之權利。而再審原告則主張其於核發建造執照後，因認系爭土地在重劃前後均同一人所有，仍具法定空地之性質，依建築法第11條規定既不得重複使用，其勒令停工於法並無違誤，並主張原確定判決認系爭土地非屬法定空地而得使用，並認定其勒令停工係屬不法侵害再審被告權利，有消極不適用建築法第11條之錯誤，故本件之爭點即在於認定重劃後土地是否屬法定空地之依據。經查：
㈠本件兩造對於系爭土地屬重劃後之土地，而再審被告申請建
造執照所使用之土地，有部分在重劃前已屬法定空地，並於重劃後屬同一人即鄭南山所有，然在重劃後之土地登記簿上並未記載為法定空地之事實，均不爭執，並有相關建造執照及土地登記謄本在可稽。
㈡建築法第11條第3 項前段雖規定「應留設之法定空地，非依
規定不得分割、移轉，並不得重複使用。」但就土地在經重劃後是否仍屬法定空地之認定依據，則未有明文規定。又土地重劃，依平均地權條例第56條規定之意旨，係為建設開發、為公共安全、衛生、交通或促進土地合理使用之需要、為開發新社區等目的而實施，以求取土地之最大使用利益。而依市地重劃實施辦法第8 條規定，實施重劃時，更應評估都市計畫、土地所有權人意願、地區發展潛力、人口成長情形與建地需求量、地區現況、重劃後地價預期增漲幅度、財務計畫及其他特殊事項。可見土地重劃係就土地為地區性之整體考量而將土地為交換分合使用，其於重劃後之地形、位置及使用區分與重劃前既有區別，則重劃後土地是否仍具有法定空地之性質，即應以土地登記簿之記載為其判斷依據，以符合土地重新規劃之意旨，並確保土地登記之公信力而避免因重劃登記所生之不利益。就此而言，土地經重劃後，如未在重劃後之土地登記簿上記載屬法定空地者，不論是否仍屬同一人所有，即難認具有法定空地之性質，上開第50454 號函示要旨所稱「重劃前原有建築物之法定空地，重劃後得否重複申請建築，應以土地登記簿登記為準。」之見解，即與土地重劃之目的相符，應屬可採。至第21847 號函示雖稱如土地於重劃後仍屬同一人所有時，其原有建築物法定空地部分仍不得重複使用，但並未就在土地登記簿上是否有登載一節為考量，且嗣後之第50454 號函示既已為明確之函示，自不得再援引第21847 號函示為認定之依據。
㈢再者，建築法第11條第3 項僅係規定法定空地不得重複使用
，就土地在經重劃後是否仍屬法定空地之認定依據性質，並未明文規定，業如前述。則土地重劃後是否仍屬法定空地，即非建築法第11條第3 項所得規範，故原確定判決參酌土地重劃之目的及上開第50454 號函示之意旨，認定再審原告以系爭土地屬法定空地而勒令停工，而未詳查建築法之規定及上開第50454 號函示之意旨，為過失且不法侵害再審被告之權利，並命賠償損害，自無消極適用法規錯誤之情事。再審原告此部分主張，尚有誤解而不足採。
四、綜上所述，本件原確定判決認定重劃後土地是否屬法定空地之依據，並無違誤。再審原告主張有消極不適用法規之錯誤，並不足採。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法505 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 13 日
書 記 官 楊茱宜