臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度家上字第114號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 陳見和律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 謝國允律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國95年10月31日臺灣高雄地方法院95年度婚字第746 號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國74年12月23日結婚，婚後育有柯昇勳、柯信誠二子，詎上訴人自85年起即有如下令被上訴人不堪同居，及難以維持婚姻之重大事由之行為：
（一）被上訴人於85年間將家中一樓出租與他人開設商店，而兩造、子及被上訴人之母則居住在樓上，孰料上訴人卻利用得以自由進出一樓之機會，屢次發生偷竊商店物品之行為，換言之，被上訴人將一樓店面出租給服飾店，上訴人便偷竊衣物，被上訴人出租給鞋店時，上訴人便偷竊鞋子，此均於事後由被上訴人與店家協商並賠償道歉後，始獲得店家諒解而未報警亦未張揚。
（二）85年9 月至10月間更利用被上訴人之二姊柯雪香委託上訴人代為處理「彰化銀行定存單」換單事宜之機會，趁機盜領柯雪香前開存款，盜領後亦將所有款項全部花費殆盡，事後更毫無悔意，最後亦係由被上訴人出面負責將款項償還給柯雪香，被上訴人再勸告其悔改，詎上訴人竟大言不慚指稱「原本還要多領一點！」，可見其全然不知悔改（下稱侵占柯雪香案款項）。
（三）上訴人因揮霍需錢無度，於90年間兩次私自以被上訴人所購買，登記上訴人名下之牌照號碼YS-0625 號自用小客車向「中亞汽車貸款公司」借款後，又不願償還，導致車輛遭強制拖往前開業者店面停放，此更係被上訴人經過前開業者店面看見車輛，始察覺上情，而上訴人非但無何悔意，更無清償借款之意，被上訴人為免利息負擔日益龐大無力償還，除一次情商上訴人之母出面代償，另一次則由被上訴人籌措資金清償。
（四）上訴人婚後經常在外拿東西欠錢，久久不還，讓被上訴人或家人為其清償債務，顯然有浪費金錢及品行不佳情事，被上訴人得請求判決離婚。
（五）上訴人自90年4 月1 日起任職高雄縣旗山鎮農會擔任臨時雇員，同年7 月1 日起被調至旗山農會信用部，利用派駐交通部公路總局高雄區監理所旗山監理站，負責承辦代收90年度全期「燃料費」及「牌照稅」業務之機會，心生貪念，連續於同年9 月、10月間，隱匿部分款項，並虛偽填載低於當日實際代收牌照稅、燃料費之總額於「應付公庫稅款專戶」傳票，而侵佔代收稅款共148 筆，合計金額新台幣（下同）48萬2907元，業經最高法院93年度台上字第
402 號判處有期徒刑3 年確定（下稱侵占案）。
（六）前開案件纏訟數年，被上訴人身為教職，知悉上訴人竟涉貪污罪嫌，在精神上遭受極大之痛苦，與上訴人之情感已蕩然無存，自92年上訴人入獄前半年起，至出獄迄今，已有兩年未曾同床，更未有任何夫妻之實。
（七）兩造結婚後即與被上訴人之母同住，然上訴人對母甚為不孝，平日生活起居不曾問候，即便用餐時間亦於菜餚準備好後即自行用餐，未曾搭裡母親，更令被上訴人氣結者，被上訴人之堂姊丁○○來電欲找被上訴人之母，竟親耳聽聞上訴人以惡劣之態度呼喚被上訴人之母「喂」，並未以母親之稱謂稱呼之。而上訴人於95年1 月出獄返家後，不僅不思悔改，返家後更對被上訴人之母全然視而不見，造成被上訴人精神上受有強烈痛苦，甚連兩子亦質問為何上訴人全然不理會被上訴人之母。
（八）上訴人因與被上訴人之母相處甚為不睦，出獄後與兩造之次子搬往被上訴人之二姊柯雪香之住所，期間上訴人常口出穢言，以髒話辱罵表示其不滿，且兩造之次子亦曾聽聞上訴人與不知名人士通電話，商議要對被上訴人不利。
（九）被上訴人亦曾與上訴人協議離婚事宜，上訴人本亦同意離婚，即顯示雙方皆已喪失繼續共同維持婚姻之意欲，嗣因上訴人忽表示若要離婚則被上訴人需給付上訴人一筆高額費用，經被上訴人拒絕後上訴人遂反悔不願協議離婚。
（十）據上，被上訴人自得依民法第1052條第1 項第3 款、第2項請求法院擇一判決准被上訴人與上訴人離婚。原審為其勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人請求離婚之事由，除上訴人曾因受詐騙集團誆稱中獎，亟須迅速繳付稅金，又值辦公時間，一時受愚，動用代收稅款，因而涉法被處徒刑並執行之事實為真，另代柯雪香換定存單一節屬實，但15萬元是經柯雪香商借經其首肯後才提領，且屬陳年往事，縱有誤會亦已冰釋。另被上訴人所指上訴人竊盜衣物、鞋子部分，雖上訴人偶有賒欠，但非竊取他人衣鞋；典當汽車部分，係因遭詐騙集團詐騙得獎應繳稅金，經上訴人電話詢明，電話號碼因而曝光，遭詐騙集團恐嚇如不給錢，將對兩造小孩不利才為之，且已先徵得被上訴人同意，事後更由自己母親代為清償。又上訴人上班後每月均提出薪資中2 萬元貼補家庭，所謂上訴人揮霍無度亦不實在，另兩造次子柯信誠係因其父供養其升學雜費，且其目前在高雄所居住之房屋又為其姑姑即證人柯雪香所有，是證人柯信誠甘願為五斗米折腰，竟罔顧正義是非及良知之存在，仍依其父所囑與事實不符之證述，不惜加油添醋，極盡詆毀其母即上訴人之能事，以乞得些微之資助，誠屬遺憾。又上訴人並無虐待婆婆情事，且兩造有同居生活之事實，被上訴人提起本件離婚訴訟，實因其在外結交女友始欲與上訴人離婚，雖經上訴人屢次規勸，被上訴人仍執迷不悟，請求離婚，更適足以證明其迷戀於新交女友，為達與新女友結婚才提起本訴，此由所提出之離婚事由，縱使為真，亦均為85年間或已隔數年之細故小事，且於侵占案執行完畢之初，亦未見以此為離婚事由起訴離婚，參以民法對情節較重之離婚事由尚有行使權利之期間限制，本件實不應允許被上訴人毀棄家庭之美滿與女友結合，而判准兩造離婚等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造現婚姻關係存續中，為兩造不爭，且有戶籍謄本為證（原審卷10頁），堪信為真。至被上訴人主張兩造婚後，上訴人有上開不堪同居及難以維持婚姻之重大行為，已據被上訴人提出上開侵占案判決各審判決（原審卷11至31頁），復經本院調閱侵占案刑事全卷審識無誤，且為上訴人不爭，侵占（或竊取）柯雪香15萬元，為上訴人以於代柯雪香處理存單換單時，曾提領15萬元，但是先徵得柯雪相同意才領取，其餘被上訴人所指各節，則為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點乃：（一）上訴人是否有被上訴人所指上開行為？（二）如有，該等行為是否已足令被上訴人不堪同居，或屬有難以維持兩造婚姻之重大事由，而得擇一訴請離婚，分述如下：
四、上訴人是否有被上訴人所指上開行為？
（一）被上訴人主張上訴人於85年間將家中一樓出租與他人開設商店，利用兩造等居住樓上，上訴人得自由進出一樓之機會，屢次發生偷竊店家即承租人店內服飾或鞋子，均於事後由被上訴人與店家協商並賠償道歉後，始獲得店家諒解而未報警亦未張揚，然被上訴人屢經勸阻卻仍我行我素之事實，雖經證人即兩造之子柯信誠於原審證述：「我是兩造兒子，在我小學二年級的時候，我記得媽媽有去偷別人的衣服，藏在家裡面的衣櫥，被店家搜出來，外婆有來處理，後來長大之後才聽爸爸、外婆說是媽媽去偷別人的東西」等語（原審卷56頁）。然柯信誠外婆即甲○○○於本院已證述沒有告訴柯信誠兄弟有關上訴人竊取衣鞋等事（本卷40頁），況柯信誠於原審所證，既非親聞目睹，證言已無證據能力，此外復無他證據可憑，被上訴人此部分主張難信為真。
（二）上訴人於受柯雪香委託辦理存單換單時，曾自柯雪香帳戶提領15萬元之事實，為上訴人所自承。雖以事先徵得柯雪香同意才領取等語抗辯，然已為柯雪香於原審證述時否認同意（原審卷57頁），且上訴人又未能就同意一節舉證，抗辯即非可採，上訴人此部分主張要屬可信。
（三）上訴人曾於90年間（依被上訴人所引證人柯信誠證述之期間），向中亞汽車公司典當上開自用小客車2 次之事實，為其所自認，然以係因遭詐騙集團恐嚇對兩造小孩不利，且經被上訴人同意才借款云云抗辯，然被上訴人已否認同意，則上訴人即應就業經被上訴人同意典當之事實舉證以實其說。查上訴人所舉證人甲○○○人於本院證述：「上訴人曾告知其典當汽車，曾先向被上訴人告知」等語（本卷38頁），然證述內容既為傳聞，自無證據能力。另雖辯以典當汽車需用行車執照，該車行車執照在被上訴人身上，非得其同意無從取得行車執照典當，且典當所得款項係支付詐騙集團俾免歹徒對兩造小孩不利。然被上訴人執此為離婚事由，並非主張上訴人無權處分汽車，而係指上訴人揮霍金錢，是即令典當汽車均經被上訴人同意，上訴人仍應就其為何典當舉證，茲既未能舉證，所辯即不足採，被上訴人主張堪信為真。
（四）被上訴人所指上訴人婚後常賒欠物品情事已為上訴人否認，雖柯雪香於原審證述：「我跟上訴人原來在和春工專同事，上訴人在外都喜歡拿東西欠錢，有時會欠很久不還，工作也不會持續去做，給同事印象很不好」（原審卷57頁），準此，上訴人究係何時、何地偷何物？已失諸籠統，參以所證區區數語，反倒是對上訴人主觀負面評價多於事實陳述，參以其與被上訴人為姊弟關係，因認屬偏頗之詞，不足信實。
（五）被上訴人主張上訴人侵占案一事，已為上訴人自認，雖辯以因遭詐騙集團恐嚇才出此下策，然其於高雄縣調查局卷接受詢問時，已供述90年9 、10月間遭詐騙集團訛稱中獎需繳稅金為由，侵占代收稅款7 筆共22萬2400元支付得獎稅金，迄發現有詐雖不願再付款，卻於同年10間遭恐嚇而再侵占20多萬元等語，有該筆錄可稽（調查局卷5、6頁），則其所辯即使為真，最初侵占時並非遭恐嚇已可確信，參以就所指遭恐嚇一節，並未報警，此為其自承（本卷40頁），復未舉證，所辯自均難信為實在，且無從執為免責事由，此由該刑事判決業已確定，並執行完畢可參，被上訴人此部分主張可信為真。
（六）被上訴人主張兩造自92年上訴人入獄前半年起，至出獄迄今，已有兩年未曾同床，更未有任何夫妻之實，為上訴人否認。雖被上訴人就此事實，聲請訊問兩造之子柯信誠，然是否同房為夫妻之實，尚非第三人得輕易作證，且柯信誠與兩造並非全天候共處，因認無傳訊必要。況被上訴人既有如後之親密暱友，則縱兩造於此期間內未再行房屬實（上訴人否認），此是否屬可歸責於上訴人之離婚事由，亦非無疑如後述，被上訴人此部分主張，難以遽信。
（七）上訴人所指兩造結婚後即與被上訴人之母同住，然上訴人對母甚為不孝，平日生活起居不曾問候，即便用餐時間亦於菜餚準備好後即自行用餐，未曾搭裡母親，更令被上訴人氣結者，被上訴人之堂姊丁○○來電欲找被上訴人之母，竟親耳聽聞上訴人以惡劣之態度呼喚被上訴人之母「喂」，並未以母親之稱謂稱呼之。而上訴人於95年1 月出獄返家後，不僅不思悔改，返家後更對被上訴人之母全然視而不見，造成被上訴人精神上受有強烈痛苦，甚連兩子亦質問為何上訴人全然不理會被上訴人之母等情，為上訴人否認。查證人柯信誠於原審證述：「... 就我印象中媽媽都沒有煮過飯，都是祖母在煮飯，媽媽與祖母相處不太好，我媽媽私底下有時候會詛咒祖母一些不好聽得話... 」等語（原審卷56至57頁），惟依被上訴人主張準備菜餚者（準備好飯菜不請被上訴人之母一齊吃），應為上訴人而非被上訴人之母，此已與柯信誠所證上訴人均未曾煮飯不符，證言得否憑信，已屬可疑。況上訴人既有職業即與無業之家庭主婦不同，故於煮飯、洗衣等家事，經由婆婆幫忙者，於當今社會所在多有，故難以有無煮飯等作為不孝被上訴人之母之論斷。另所指上訴人事親（婆婆）不孝，態度惡劣等，被上訴人已捨棄訊問證人丁○○，況兩造結婚迄今20年，上訴人設有上開不孝、不敬母親情事，且已使被上訴人痛苦萬分引為離婚事由，何得忍受至今，此與常情有違，不足信實。
（八）被上訴人主張上訴人因與被上訴人之母相處甚為不睦，出獄後與兩造之次子搬往被上訴人之二姊柯雪香之住所，期間上訴人常口出穢言，以髒話辱罵表示其不滿，且兩造之次子亦曾聽聞上訴人與不知名人士通電話，商議要對被上訴人不利等情，為上訴人否認。查上訴人電話中通話對象為誰？內容為何，證人既不知悉，又如何曉得上訴人針對何事何人發話對談，況柯信誠證言既有如上之偏頗，因認無就此詢問證人之必要，此部分主張，爰不予採信。
（九）被上訴人主張兩造曾協議離婚，僅因上訴人要求一筆高額費用故協議不成，足見上訴人本亦同意離婚，顯示雙方皆已喪失繼續共同維持婚姻之意欲等語，為上訴人所否認，且被上訴人未能就此事實舉證。況縱使非虛，仍應於判決離婚時，斟酌各該離婚事由及歸責對象為何，自不能僅以有此離婚之協議，執為任一方請求他方離婚之依據。
（十）綜上，本院認被上訴人主張上訴人有（二）、（三）、（五）各情，堪信為真；至其餘各節，難認為實在，不予採信。
五、上訴人上開（二）、（三）、（五）等行為，是否已足令被上訴人不堪同居，或屬有難以維持兩造婚姻之重大事由，而得訴請離婚？
（一）按民法除於第1053條針對第1052條第1 項第1 、2 款離婚事由、第1054條就同項第6 、10款離婚事由，分別規定其離婚形成權之除斥期間外，其餘各款則未規定，然此非謂其他各款離婚事由，均無考量發生後距今多久之必要。蓋婚姻關係之離合，除涉及當事人本身利益外，尚兼具兩造子女及家庭功能等，本有使婚姻關係早日確定之必要，此離婚事由設有形成權除斥期間之規定所在。至明文規定者，或因各該事由不以持續發生為要件，例如民法第1 、2、6 、10款之重婚、通姦、意圖殺害他方及被處3 年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者等事由，只要一有該行為即屬之，故於認定各該離婚形成權之行使起點，較無爭議，故直接於同法第1053條、1054條規定各該除斥期間（惟如有如多次通姦，因各次行為本可獨立作為離婚事由，其形成權行使期間仍應各別計算）。至其他各款事由，應以言詞辯論終結時仍持續存在為前提，此觀各該款規定殆可歸納而出，且雖生死不明已逾3 年，然逾言詞辯論終結前已由外歸家者，不得仍據以判決離婚（最高法院22上字第1116號判例可參）。從而如主張離婚之各該事由，雖確實發生，然於言詞辯論終結時已不存在，即不應認其仍得以該事由主張離婚。蓋此時應認該離婚事由已為對造事後宥恕（默認，與默示意思表示不同），即或不然，應認客觀上為對造所得忍受，甚或該無從維持婚姻生活之事實業已排除，即無再允許執為離婚事由之理。惟因各該事由離婚形成權行使期間既未明文規定，準此，是否已為對造宥恕（默認）、忍受等，仍應依各該事實具體審認之，唯有如此解讀方得使婚姻關係早日確定俾免流於長期不安定，且與民法第1053條、1054條規範目的相呼應。
（二）本件就被上訴人所指上訴人於85年間侵占（或盜領）柯雪香15萬元之事實，已約10數年之往事，若謂因上情造成被上訴人痛苦萬分，仍有不堪同居虐待之感受，恐難謂合常情，否則豈會遲至95年始訴請離婚，是以應認上訴人此部分行為雖有不當，然已為被上訴人所宥恕，即或不然，亦應為其所能忍受，尚不致有不堪同居之痛，被上訴人即不得再執為本件離婚事由。
（三）至上訴人於90年間之侵占稅款及典當汽車揮霍金錢行為，就前者言，如被上訴人認足以致其不堪同居之痛苦，惟其本得以上訴人因犯不名譽之罪被處徒刑，而依民法第1052條第1 項第10款訴請離婚，此有最高法院46年台上字第1701號判例可資參照，竟不依此主張（原審卷75頁），顯係因已逾同法第1053條除斥期間之規定，此有上訴人該案於93年2 月5 日判決確定及95年1 月24日執行出獄之前科紀錄表在卷（原審卷35、36頁）可稽，而兩造為夫妻，被上訴人當無不知上訴人判決確定甚至何時入監執行情事，足見被上訴人就上訴人上開行為已所諒宥、容忍，當不致有不堪同居之苦。又其於90年侵占稅款之行為進而遭判刑入監執行，既為其所原諒或容忍，則若謂同年間之典當汽車籌措款項行為，反為其所不能原諒，更與常情有背，從而亦堪認該典當籌錢行為，亦未致不能同居之痛。要言之，被上訴人執其主張之上開（二）、（三）、（五）情事，以受不堪同居之虐待為由訴請離婚，尚非實在，請求不應准許。
（四）按民法親屬編於74年修正後，於第1052條增列第2 項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第一項所列各款情形，亦無不准依該法條第
2 項訴請離婚之理，固經最高法院86年度第2 次民事庭會議在案。是本件被上訴人以上情並依該項規定訴請離婚即有併予審究必要，先予敘明。
（五）惟按民法第1052條第2 項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands） 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之之他方請求離婚，同院94年台上字第115 號判決足參。本件上訴人各該行為既為被上訴人原宥或忍受，而不致有無法繼續維持婚姻之情形如上。反觀上訴人主張被上訴人因有親密暱友，為與該女友結婚才提起本件訴訟等情雖為被上訴人否認，然查出國費用明細表客戶簽認欄「乙○○」署名為被上訴人所親署，既為被上訴人自認，且認識林佩君其人（同卷75頁），設被上訴人所稱僅係代為確認，並未幫其付款，既無留待往後會帳、證明或特殊目的，何以仍予留存，如參以寄送與林佩君之快遞郵件封面寄件人乙○○署名與其自認者相同，且所寫寄件人乙○○國內住址與林佩君於日本之通訊地址，均與上訴人提出林佩君寄予乙○○之信封上寄件人及收件人之地址相吻合，併自日本國寄出，有郵戳為憑，（同卷64至67頁），且信內亦曾表明寫信者為林佩君（同卷69頁），足認寫信予乙○○之林佩君當與乙○○寄給食品、辦理出國費用明細之林佩君為同一人。第依林佩君於信內以老婆自居，及稱對方為老公，併信內所寫情節、遣辭、用語，要非泛泛之交，或普通朋友，而係關係極為親暱之男女朋友，堪予認定，如再參以上開快遞信封、明細表及信封郵戳日期據上，均為93年11月起至94年1 月間，及比對被上訴人所指上訴人前開（二）、
（三）、（五）行為之發生時間，應認上訴人抗辯本件係因被上訴人另結新歡，為與之結婚，才以業已原諒之上訴人陳年往事為由起訴離婚等語，尚屬可信。準此，兩造設有難以維持婚姻之重大事由，其事由亦因被上訴人亟欲與新女友結婚所致，則比之各該歸責事由，堪認兩造婚姻縱生有破綻，其責任歸屬當以被上訴人為重，則參之上開判決意旨說明，被上訴人訴請離婚，即不應准許之。
六、綜上所述，上訴人抗辯本件其並無致使被上訴人不堪同居之虐待之情事，亦無其他難以維持婚姻之重大事由存在，縱使兩造婚姻生有破綻，亦屬被上訴人意在與新女友結婚，非屬可歸責上訴人之事由等語，為可信；被上訴人主張因上訴人之各該行為致使其受有不堪同居虐待之痛苦，即或不然，兩造婚姻既有不能繼續維持之重大事由，且責任在上訴人一方，其自得訴請離婚云云，為不可採。從而，被上訴人據民法第1052條第1 項第3 款、第2 項形成權訴請離婚，為無理由，請求不應准許。原審准上訴人請求判決兩造離婚，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
書 記 官 鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。