臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度建上字第21號上 訴 人 明發營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 上 訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃勇雄律師上列當事人間給付遲延利息事件，上訴人對於中華民國95年10月25日台灣高雄地方法院95年度建字第7 號所為第一審判決，提起上訴，本院於民國97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾捌萬零肆佰伍拾柒元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）841 萬1897元，嗣在本院於民國（下同）96年5 月22日減縮為請求840 萬4875元（見本院卷第101 頁），核與民事訴訟法第446 條第1 項但書規定相符，應予准許。
二、被上訴人之法定代理人原為彭振聲，嗣於本院審理中變更為丙○○，丙○○並聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
三、上訴人主張：上訴人向被上訴人承包「自由路與明誠路區域內污水管線工程」（下稱系爭管線工程）及「二號運河（忠孝橋- 凱旋路）整建工程」（下稱系爭整建工程）。其中㈠系爭管線工程於86年1 月6 日完工，並於同年3 月4 日驗收
完畢，驗收結算總價為1 億5533萬6644元，依工程契約書第20條約定，上訴人應以其中1%即155 萬3367元為工程保固金，保固期限自86年4 月15日繳交保固金時起5 年，故本件工程應於91年4 月15日保固期滿，期滿被上訴人即應返還上開保固金，詎被上訴人直至94年12月27日始返還上開保固金，故自91年4 月16日計算遲延利息，被上訴人總計遲延3 年又
256 天，依法定利率5%計算，被上訴人應給付上訴人之遲延利息為28萬7479元[(0000000 3 ＋0000000 256/365)5%=287459]，（嗣於本院審理中，於96年5 月22日主張上訴人在工程保固期滿（91年4 月15日）前即曾於91年4 月11日以明字第91041101號函知被上訴人，表示保固期限於91年4月15日到期，請求返還保固金，經被上訴人以91年4 月29日函覆稱工程有缺失，應改善後再辦理退還保固金事宜，上訴人於修繕完竣後，乃於91年5月6 日以明高工水第910506 號函告被上訴人上情，並請求辦理退還保固金，被上訴人於91年5 月7 日收文，並於91年5 月15日前以指派維護隊進行檢視，結果確已改善完竣，並擬續辦退還保固金事宜，足認被上訴人至遲在91年5 月16日即有發還保固金與上訴人之義務，則以其翌日即91年5 月17日起開始計算遲延利息，迄94年12月26日（發還保固金前一日）計3 年又233 日，以年息5%計算，被上訴人就此部分應給付上訴人遲延利息應為28萬0457元[(0000000 3 ＋0000000 233/365)5%=280457]等情，而就此部分於96年5 月22日準備程序期日（見本院卷第104 頁）減縮為請求28萬0457元。）㈡系爭整建工程部分於86年8 月間完工，被上訴人於同年9 月
1 日驗收完成，上訴人承作本件工程，計繳交差額保證金3666萬1800元及履約保證金2333萬2220元。其中差額保證金部分，被上訴人應按上訴人施工進度每25% 退還4 分之1 ，本件工程上訴人已完工，並經驗收完成，被上訴人應退還全部差額保證金及履約保證金，詎被上訴人先前僅按進度退還上訴人4 分之3 之金額，其餘4 分之1 即916 萬5450元及履約保證金2333萬2220元，均未在驗收完成時退還上訴人，至94年12月20日被上訴人始退還差額保證金，94年12月27日始退還履約保證金。是以86年9 月1 日被上訴人驗收完成即應退還上訴人差額保證金及履約保證金起算，迄94年12月20日及同年月27日止，均已逾5 年，爰依法請求最近5 年之遲延利息，共計為812 萬4418元〔 (0000000+00000000) 5%5=0000000 〕，與上開遲延返還保固金之遲延利息合計為841萬1897元（000000+0000000=0000000) ，（嗣於本院減縮請求為840 萬4875元，即280457+0000000=0000000 )。爰依民法第22 9條第1 項、第233 條第1 項提起本件訴訟，在一審聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人841 萬1897元。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則以：本件上訴人所主張之工程保固金、差額保證金、履約保證金之返還期限，係屬未定期限，且被上訴人曾於87 年6月25日以高市工水四字第6837號函，通知上訴人明確表示扣抵，被上訴人亦未提出異議，則被上訴人在上訴人以94年12月12日明高市工水字第941212號函向被上訴人請求返還前，被上訴人尚不負返還遲延之責任，上訴人依民法第
299 條第1 項、第233 條之規定，請求被上訴人給付遲延利息顯無理由；又，被上訴人依原審法院88年度重訴字第1104號判決，主張抵銷上訴人在被上訴人處之工程款，並經上訴人明確表示同意扣抵，上訴人自無權向被上訴人主張抵銷期間之遲延利息，並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人841 萬1897元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
嗣減縮為：㈠原判決關於駁回後開第2 項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人840 萬4875元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人分別承包系爭管線工程及系爭整建工程。
㈡系爭管線工程於86年1 月6 日完工，並於同年3 月4 日驗收
完成，總價為1 億5533萬6644元，依工程書第20條約定，上訴人應以其中百分之1 即155 萬3367元為工程保固金，保固期限自86年4 月15日繳交保固金時起算至91年4 月15日止5年，被上訴人於94年12月27日返還上開保固金。
㈢上訴人承作系爭整建工程繳交差額保證金3666萬1800元、履
約保證金2333萬2200元。依系爭整建工程契約投標須知第24條約訂第4 期差額保證金，應於工程完工並初驗合格無息發還；投標須知第27條履約保證金於完工並驗收合格後無息發還。被上訴人前已按進度返還上訴人4 分之3 的差額保證金，迄至94年12月20日退還第4 期差額保證金916 萬5450元及於94年12月27日退還履約保證金2333萬2220元。
七、兩造爭執事項：㈠上訴人主張系爭管線工程保固期限自86年4 月15日起至91
年4 月15日，被上訴人應於91年4 月15日返還上開保固金，被上訴人遲至94年12月27日返還上開保固金，則上訴人請求被上訴人給付自91年5 月16日起至94年12月26日之遲延利息，有無理由？㈡系爭整建工程有無完工? 上訴人主張系爭整建工程之第4 期
差額保證金、履約保證金，被上訴人均應於完工並驗收合格之日即87年10月19日返還上訴人，而被上訴人分別迄至94年12月20日、同月27日始返還上開保證金，則上訴人請求被上訴人給付遲延利息，有無理由？
八、本院得心證之理由：㈠上訴人主張系爭管線工程保固期限自86年4 月15日起至91
年4 月15日，被上訴人應於91年4 月15日返還上開保固金，被上訴人遲至94年12月27日返還上保固金，則上訴人請求被上訴人給付遲延利息，有無理由？⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條及最高法院85年度台上字第517 號裁判可資參照。再按依本件系爭管線工程契約中第4 條約定付款辦法：本工程付款辦法依左列辦理，但進場材料不予估驗。一、乙方得每15天申請估驗一次。但工程完工時得立即申請估驗不受15天限制。路園燈工程於第一次估驗時，乙方須檢具向電力公司申請用電之證明文件後始得付款。三、每次估驗，乙方應以書面，經甲方核算給付該期內完成工程百分之九十五，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。.... 五 、工程進度如非甲方因素影響，落後達百分之十以上，甲方得停止該期估驗。六、工程估驗，如該施工項目之執行有爭議或設計變更部分未完成法定手續時，該爭議項目、數量或變更部分暫不予估驗外，其已施工之工程得依規定給予估驗付款。契約第20條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固五年，在保固期間工程發生一部或全部走動、裂損、坍塌、屋漏或其他損壞等經查係乙方施工不佳，材料不良所致，乙方應於甲方所定期限內負責無償修復，如延不修復，則由甲方或工程接管（使用）單位動用保固保證金另行招商修復，保證金如有不足，應由乙方及連帶保證金負責清償不得異議，如拒不清償得依法追訴，並移付懲戒。」有雙方於84年4 月
1 日簽訂契約1 份在卷可佐；又該投標須知第35條約定之內容係：「承攬商於工程完工經主辦機關正式驗收合格（含須請領使用執照）完成決算後得依程序領取尾款。並應提出工程保固切結書，覓妥殷實可靠之廠商二家負連帶保證之責任，其中一家必須不低於可承攬該工程之同業廠商資格。並繳總結算金額百分之一現金保固保證金，於保固期滿後無息發還。」；綜前開條文約定意旨觀之，並未約定返還保固金之明確期日，而在保固期間內，所保固之工程發生一部或全部走動、裂損、坍塌、屋漏或其他損壞之情事，被告尚得動用該保固金自行招商修復，準此，保固
5 年期滿時，經檢查確無發生上訴人依約定應負保固之責任時即可請求返還該保固金，基此，保固5 年期間應是請求返還條件成就之生效要件，即5 年期滿後，上訴人始可請求返還該保固金應明。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。系爭工程保固金則係自本工程自全部竣工正式驗收合格之日起保固5 年期滿，上訴人始得請求返還保固保證金，且縱認上訴人於本工程自全部竣工正式驗收合格之日起已滿5 年之保固期限，保固期內復無任何損壞修復情事發生，仍應經上訴人催告，被上訴人自受催告時起始負給付遲延責任，並應負擔給付遲延之法定遲延利息甚明。
⒉查，上訴人於系爭管線工程保固期滿（91年4 月15日）前
即曾於91年4 月11日以明字第91041101號函通知被上訴人表示保固期限將於91年4 月15日到期，屆期請返還保固金，經被上訴人以91年4 月29日函覆稱，工程有缺失，應改善後報請確認再辦理退還保固金事宜，上訴人於修繕完竣後，乃於91年5 月6 日以明高工水第910506號函通知被上訴人謂「缺失已修繕完竣，請派員確認，並辦理退保固金事宜」，被上訴人於91年5 月7 日收受該函，並在91年5月15日前已派員進行檢視，結果確認缺失已改善完竣，而於91年5 月15日簽准續辦退還保固金事宜，以上事實有上開各函文及被上訴人公文簽辦箋在卷可稽（見本院卷第23、24、25、77、108 頁），復為兩造所不爭執，則上訴人主張，被上訴人至遲在91年5 月16日（上開被上訴人簽辦退還保固金事宜日期之翌日）即有發還工程保固金予上訴人之義務，翌日即91年5 月17日應開始計算遲延利息等語，應屬可採。被上訴人雖抗辯稱，因上訴人未依約履行施作系爭整建工程，致該工程施工品質不良，遭人檢舉偷工減料，致被上訴人受有7006萬4436元之損害，被上訴人乃依工程契約第23條之約定就被上訴人所受之損害，主張就上訴人於被上訴人處所有可得請領之款項包含上開保固金主張扣抵（抵銷），被上訴人並以87年6 月25日八七高市工水四字第6837號函（見本院卷第121 頁）通知上訴人明確表示扣抵，上訴人對該函亦未曾提出異議，足見被上訴人在經上訴人於94年12月12日明高市工水第941212號函（見一審卷第35頁）請求被上訴人返還上開工程保固金，被上訴人因而於94年12月27日返還上述工程保固金前，被上訴人並無返還該保固金之義務，被上訴人於該主張抵銷之期間自不負遲延返還保固金之責任云云，惟查，被上訴人所稱之受有7006萬4436元之損害，嗣後經原審法院判決結果為384 萬5622元及自89年3 月5 日起至清償日止之法定遲延利息，有原審法院88年重訴字第1104號判決在卷可稽（見一審卷第59頁），嗣經雙方會算結果，被上訴人仍應返還上述保固金，被上訴人因而辦理返還上述保固金予上訴人，從而可見被上訴人主張之主動債權過高，其就本件保固金部分之抵銷，並不適法，是以上訴人對被上訴人仍有本件保固金債權存在，故被上訴人此部分抗辯，並不足採。從而，上訴人對於被上訴人自有自91年5 月17日起，至94年12月26日（即94年12月27日發還工程保固金之前一日）止，計3 年又223 日之法定遲延利息債權28萬0457元（
00 000000.053 ＋0000000 0.05365 223 ＝2804 57） 。
㈡系爭整建工程有無完工? 上訴人主張系爭整建工程之第4 期
差額保證金、履約保證金，被上訴人均應於完工並驗收合格之日即87年10月19日返還上訴人，而被上訴人分別迄至94年12月20日、同月27日始返還上開保證金等情，則上訴人請求被上訴人給付遲延利息，有無理由？茲分述如下：
⒈上訴人能否請求差額保證金之遲延利息部分：
⑴依系爭整建工程兩造工程契約所附投標須知第23條第1
項約定：「決標總價為底價百分之80以上時，其押標金於訂約後無息發還，決標總價未達底價百分之80時，應以該決標總價與底價百分之80之相差金額為差額保證金，並限於決標後10日內繳交，再憑訂立承包契約，逾期依第22條之規定。」，因上訴人所投之標價未達底價百分之80，上訴人依此約定繳交差額保證金予被上訴人。
又依該投標須知第24條約定：「前條差額保證金得按工程進度分4 期（每期完成百分之25，第4 期係以工程完工並經初驗合格為準）按比例無息發還。」。足見差額保證金第4 期之發還，仍應視工程是否依約完工並初驗合格與否定之，依前揭契約文意觀之，尚難認係定有期限之給付約定。
⑵系爭整建工程有無完工？
上訴人主張系爭整建工程於86年8 月23日已經完工，並以『結算驗收證明書』及『竣工報告』上載之竣工日期等為據；被上訴人則以上訴人迄今尚未完工，86年8 月
23 日 應是上訴人最後施作日期等語置辯。經查，上訴人公司之負責人甲○○、萬鼎公司派駐工地之監造主任丁○○及監造工程師蔡長榮等人前因經人檢舉對「二號運河（忠孝橋- 凱旋路）整建工程（第二階梯）」工程有未依約施作，偷工減料之情事，並涉犯圖利及偽造文書等罪嫌，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年9 月6 日以87年度偵字第12705 號提起公訴，嗣經台灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1605號判決無罪確定。然被上訴人在87年5 月25日即以承商有偷工減料之事實，依系爭整建工程契約第22條第2 項第3款之規定，認上訴人未依兩造工程契約之約定履行施作之義務，終止該工程契約，被上訴人終止該工程契約時，並通知上訴人先行清點後由被上訴人接管維護，嗣兩造於87年10月19日點交接管，此有被上訴人87年5 月25日以87高市工又四字第5490號函文在卷可佐（見一審卷第37頁），又上訴人前因有部分工程未依約施工之情事，經被上訴人起訴請求上訴人應賠償其損害等，並經原審法院於94年10月27日判決上訴人應給付被上訴人384萬5622元，及自89年3 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並已確定在案，此有原審法院88年重訴字第1104號民事判決一份在卷可稽（見一審卷第59頁），基此，被上訴人依前揭未依約施工等事實而依約終止契約並通知上訴人，即非無據，且自被上訴人為終止契約之表示通知後，上訴人亦未再施工，嗣後並與被上訴人進行該工程之點交接管等情，為兩造所不爭執（見一審卷第159 頁筆錄），復有系爭整建工程被上訴人點收紀錄附於一審卷第36頁在卷可參，觀點收意見欄內紀錄『1.養工處養護大隊一股同意接管林森橋及泰順橋2.養工處養護大隊一股將本工程路面點有缺失處。
請水工處將缺失改善後接管....4. 灑 水系統、景觀、路燈等，先行由養工處接管，保固期間內所有損壞，承商維修，5.河南、河北ＡＣ部分之保固期1 年內所有損壞由承商維修6.點收合格後先行接管，如保固期間損壞部分，以正式文通知承商後，若承商未在限期內完成，則由水工處先僱工修復，並由保固金支付其費用... 』等記錄內容，該工程大部分係由養工處養護大隊接管善後，部分由水工處自行僱工修復，顯以『接管』完成系爭整建工程之點收，實非依契約竣工後進行『驗收』甚明。另證人即被上訴人之水工處股長乙○○證稱：「（水工處在事後所核發給明發公司的驗收證明書，竣工計價單及工程決算書均記載實際竣工日期為86年8 月23日，意思為何？）這個規格表是制式的，我本來想要把它打上終止契約，而不是竣工，但是這沒有前例，但是我們還是有另外書寫備註」等語（見本院卷第95頁）。
又被上訴人嗣於87年5 月25日以87高市工水四字第5490號函通知上訴人，終止系爭工程契約，並通知上訴人辦理清點，而於87年10月19日於工地辦理點交由被上訴人接管，亦如前述，是上訴人辯稱，上開點交接管之紀錄所載之缺失均屬上訴人施作後始遭破壞而應予修繕或係維護失當，而非未完工云云，尚難採取。準此，被上訴人主張86年8 月23日應是上訴人最後施作日期等語，堪以採信。又兩造前因被上訴人認上訴人就系爭整建工程有偷工減料而未依約履行施工事實，起訴就溢領之系爭工程第二契約「砌石花台」施工項目之估驗工程款及「瀝青混凝土面層」施工項目工程款與上訴人未善盡工地管理及環境保護之責，由被上訴人自行僱工代為清理之費用，和上訴人不為保固維修，致被上訴人僱工代為修護支出等費用請求給付，經原審法院於94年10月27日以
88 年 度重訴字第1104號損害賠償事件判決認於法有據，予以准許，而該案件審理中，上訴人就契約「砌石花台」及「瀝青混凝土面層」施工項目工程款均承認有施工未依約定之情事，且觀該案件之起訴緣由係因於系爭整建工程終止後，工程施工項目於點收時發現之工程缺失，經被上訴人發函限期改善而未於限期內改善，被上訴人乃自行僱工改善，始有前揭僱工代為修護支出之費用請求，已徵系爭整建工程因終止契約後仍未完成「竣工驗收」、「決算手續」等情，始由被上訴人另以訴訟方式請求給付，觀原審法院88年度重訴字第1104號判決自明（見一審卷第59 -73頁），是被上訴人以結算驗收證明書上竣工日期載86年8 月23日，係為辦理結算，然此結算驗收證明書之「驗收意見」欄明確記載「依附件
95.2 .27 批 示點收紀錄辦理驗收」，復有同日由水工處第五科為簽可之附件可證，此結算驗收證明書係於95年2 月27日以後所填發，其填發目的僅為辦理系爭工程之結案手續，系爭工程並未辦理驗收，而係以上訴人實際施作之數量於87年10月19日由被上訴人點收接管等情置辯，洵實可採。可見結算驗收證明書上竣工日期載86年8 月23日，僅係為辦理與上訴人間之工程結算，其意應係上訴人對該工程之最後實際施工日期，尚非工程實際完工日期，是上訴人以『結算驗收證明書』上載之竣工日期，主張於86年8 月23日已經完工，而逕以估驗計價表上之估驗日即86年9 月1 日為驗收完成日云云，尚屬無據。至上訴人雖提出86年8 月23日『竣工報告書』為據，然該份竣工報告僅係上訴人欲向被上訴人提出工程之申報竣工日期，且該報告僅見被上訴人收文章，其上完全無被上訴人相關單位驗收核可章（見一審卷第
110 頁），自難持以遽認86年8 月23日為系爭整建工程之完工日。綜上，上訴人主張於86年8 月23日即已完工云云，實不足採。
⑶綜上各節，本件工程於87年10月19日以點收接管代替驗
收，嗣於95年2 月27日再以點收紀錄辦理結算手續，上訴人就該工程顯未依約全部完工，證人丁○○所證稱：「這砌石花台報竣工之後，有去勘驗，但有發現有些尺寸與設計不合，根據合約有三種處理方式，一種是不予計價，一種是重做，一種是六倍扣款，後來我們有函文市政府，建議說不予計價，後來據我瞭解市政府也是採用不予計價的方式處理」（見本院卷第65、66頁），及證人乙○○所證稱：「既然以不計價方式處理，我們就以現況接管」（見本院卷第94頁）等語，尚難資為認定上訴人已依約完工，並經被上訴人初驗合格，被上訴人應負遲延付款之依據。且如前述，差額保證金第4 期之發還，並非定有期限之債務，被上訴人須經上訴人催告履行而未履行始負遲延責任。茲上訴人因該工程涉及刑事罪責，其於刑事案件終結後，始於94年12月12日函請被上訴人發還差額保證金，被上訴人於94年12月20 日即返還予上訴人，自難認有遲延給付之情事；基此，本件上訴人於95年2 月27日兩造辦理結算手續後，再主張86年8 月23日工程即已完工，9 月1 日估驗後，被上訴人依約即應返還差額保證金，而依民法第229 條、
233 條規定，請求被上訴人給付系爭整建工程自86年9月1 日估驗完成迄94年12月20日返還日止之遲延利息，洵非有據，為無理由。
⒉上訴人能否請求履約保證金遲延利息部分：
⑴給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項前段、第233條第1 項前段分別定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。系爭合約第24條付款辦法第2 款約定，系爭工程款應於初驗及正式驗收合格後給付，係屬不確定期限之債務，於系爭工程初驗合格及正式驗收合格後，承覽人始得依次請求給付初驗款及工程尾款。縱認定作人於系爭工程可驗收時，因可歸責於其之事由而不為驗收，類推適用民法第10
1 條第1 項規定，應視為清償期已屆至，惟仍應經承攬人催告，定作人自受催告時起始負遲延責任，而應給付法定遲延利息（有最高法院94台上字第1353號裁判意旨可資參照）。查本件系爭整建工程投標須知第26條第1項前段約定：「本工程得標廠商應於訂約前繳交履約保證金，其履約保證金為工程決標總價百分之10，以現金、公債、定期存款單、郵局匯票、銀行開立之本行支票、儲蓄券為之（亦可以押標金抵充）或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證。」，本件上訴人依此約定而以押標金2333萬2220元抵充履約保證金2333 萬2220元予被上訴人，有兩造於84年1 月14日訂立之工程契書可參。投標須知第27條規定：「前條履約保證金於工程完工並經正式驗收合格後無息發還。倘得標廠商有可歸責其責任事由者，經業主解除或終止契約後得標廠商不得請求發還，若可歸責於業主事由而解除或終止契約者，無息發還。」，又系爭整建工程第19條約定：「逾期損失：乙方倘不依照契約規定期限完工，甲方得予解除契約並按逾期之日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限；其未完工程得由甲方覓妥第三人代為辦理，其費用由乙方負擔，甲方得在乙方未領工程款及履約保證金內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之。」，依約定意旨被上訴人得就上訴人所繳交之履約保證金扣抵逾期損失，且履約保證金係經工程完工並正式驗收合格後給付，自屬不確定期限之債務甚明。⑵上訴人雖另主張於87年3 月11日召開系爭工程善後協商
會議紀錄中，台灣銀行三民分行表示：「俟貴處通知違約、差額保證金即依約規定匯入貴處帳戶中」，而認上訴人已為請求返還之意思表示云云，惟查該次善後協商會議於87年3 月11日召開，係因上訴人於施作系爭工程期間，經檢調單位檢測兩岸高壓噴射樁認有偷工減料情形，上訴人乃就系爭整建工程就前開違約偷工減料恐致影響系爭工程整體結構安全，危及公共安全，而主動要求召集相關單位開會討論善後事宜，有會議記錄在卷足稽（見一審卷第84-87 頁），被上訴人於召開該會議時，被上訴人尚未發函終止系爭工程契約（被上訴人係於87年5 月25日函終止契約），且觀會議紀錄中並無上訴人任何發言紀錄及就履約暨差額保證金請求之任何意思表示甚明，上訴人空以前開會議紀錄主張已於協商會議中以言詞催告被上訴人返還該差額保證金及履約保證金云云，亦不足採信。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。系爭整建工程案上訴人因檢調單位之偵辦而未曾催告被上訴人應依契約約定返還履約保證金，為上訴人所不爭執，嗣上訴人於94年12月12日函請被上訴人發還履約保證金，被上訴人於94年12月27日即返還予上訴人，自難認有何遲延給付之情。
⑶綜前所述，本件工程於87年10月19日以點收接管代替驗
收，嗣於95年2 月27日再以點收紀錄辦理結算手續，上訴人就該工程顯未依約全部完工；基此，上訴人於95年2 月27日兩造辦理結算手續後，再以結算驗收證明書上竣工日期載86年8 月23日，86年8 月23日工程即已完工，86年9 月1 日估驗後，被上訴人依約即應返還履約保證金，而依契約約定及民法第229 、233 條規定，請求被上訴人給付系爭整建工程自86年9 月1 日估驗完成迄94年12月27日返還止之遲延利息，洵非有據，為無理由。
九、綜上所述，上訴人依給付遲延之規定，請求被上訴人給付本件保固金之法定遲延利息28萬0457元自屬正當，此部分原審予以駁回，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，命被上訴人給付此部分金額，至上訴人請求被上訴人給付履約保證金及差額保證金之法定遲延利息，為無理由，此部分原審予以駁回並無不當，上訴為無理由，應予駁回。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 謝靜雯法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 7 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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