臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度建上字第6號上 訴 人 乙○○被上訴人 丙○○○○○○被上訴人 丁○○上列二人共同訴訟代理人 陳世明律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國95年2 月22日臺灣屏東地方法院94年度訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於95年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人鍾政夫及陳香花前曾簽立土地合建契約書，約定共同於陳香花所有之坐落屏東縣○○鄉○○段97之417 地號土地（現○○○鄉○○○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）上興建房屋10棟，由鍾政夫出資、陳香花提供土地，並由上訴人承攬房屋之興建工程（下稱系爭工程），完工後由鍾政夫取得其中7 棟、陳香花取得3 棟房屋。嗣因鍾政夫無力繼續出資，乃由兩造於85年10月25日與鍾政夫就上開合建案，簽立土地合建讓與契約書，由兩造承擔鍾政夫於上開土地合建契約之權利義務，約定由被上訴人賴瀚承出資新台幣（以下同）100 萬元，被上訴人丁○○出資250 萬元，另系爭工程仍由伊繼續承攬施作，同時協議將原本地上三層樓之建築設計變更為二層半之建築，並於85年10月31日就系爭土地上之房屋興建及出資事宜，訂立合夥契約書，惟嗣因上訴人認該合夥契約書有瑕疵，兩造乃於86年1 月26日訂立切結書，用以補充及修正上開土地合建讓與契約書及合夥契約書之內容。依兩造土地合建讓與契約書及合夥契約書之約定，兩造受讓自鍾政夫處完工後可分得之七棟房屋，其中第七間即如原判決附圖所示編號234-A002房屋起造人名義為上訴人（或上訴人指定之人），第三間即如原判決附圖所示編號234-A001房屋，兩造約定於鍾政夫再行給付被上訴人賴瀚承50萬元後，被上訴人賴瀚承應辦理原始起造人名義變更為上訴人，其餘五棟房屋之起造人名義則為被上訴人二人，上開房屋應於完工後合併銷售，並依土地合建讓與契約書「特別約定事項」第3 條約定分配銷售款，惟如未能於一個月內銷售，則各房屋原始起造名義人得自行處分該房屋，其他合夥人不得異議。是依前開契約約定，起造人名義之登記，隱含將來建築物所有權之分配，如未能合併銷售，即依各起造人名義分歸兩造各自所有，故契約中提及變更起造人名義者，即表示該部分房屋興建完成後如未銷售即歸其所有。又就系爭工程之進行，依兩造切結書第2 條約定，被上訴人應於上訴人分項完成切結書第1 條所規定之四項工程時，經上訴人於二天前通知被上訴人完工項目，被上訴人即應依第1條規定給付該部分工程款予上訴人，否則，以被上訴人名義之起造人房屋，應變更為上訴人或上訴人指定之第三人名義。詎被上訴人僅給付第1 項及第4 項工程之部分金額，就第
2 項工程伊於86年3 月28日完工後通知被上訴人，被上訴人並未依約給付，尚欠第二項工程30萬850 元及第四項工程5萬850 元，合計35萬1,700 元未為給付，第三項工程則因上訴人主張同時履行抗辯而尚未施工，又前開工程款迭經催討，被上訴人拒不清償，經伊向原審法院起訴請求，業經原審法院以88年度簡上字第95號判決被上訴人應給付伊35萬1,700 元本息確定。足見被上訴人確已違反切結書第2 條之約定，依上開約定，被上訴人即負有分別將登記為其等起造人名義之房屋辦理變更起造人名義予伊之義務。另因系爭工程因被上訴人資金不足，已協議由原定三層樓建築欲變更為二層半建築，依兩造合夥契約書第6 條約定，被上訴人負有義務提供資料及費用於有效期間內辦理建造執照之設計變更，惟經上訴人多次催促辦理，被上訴人均拒予配合，致建造執照均已失效，被上訴人依前開約定，亦應負損害賠償責任。綜上，因被上訴人已違反切結書第2 條及合夥契約書第6條之約定，被上訴人負有將原先預定以上訴人為起造人名義惟嗣因故分別登記被上訴人二人為起造人之第三間及第七間房屋再度變更起造人為上訴人之義務，惟因建造執照已逾期失效而無從再為起造人名義變更，故應分別將第三間即如原判決附圖所示編號234- A001 建物及第七間即234-A002建物交付上訴人。又倘被上訴人無法交付系爭二棟建物時，應依土地讓與合建契約書附表所標示之建物價值，給付上訴人相當於系爭二棟建物價值即570 萬元，爰依切結書第2 條及合夥契約書第6 條約定提起本訴請求：甲、先位聲明：㈠被上訴人賴瀚承應將如原判決附圖所示編號234-A001建物交付上訴人。㈡被上訴人丁○○應將如原判決附圖所示編號234-A002建物交付上訴人。乙、備位聲明：被上訴人應共同給付上訴人570 萬元等情。原審為上訴人敗訴之判決，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人賴瀚承應將如原判決附圖所示編號234-A001建物交付上訴人，被上訴人丁○○應將如原判決附圖所示編號234-A002建物交付上訴人。㈢前項建物無法交付實物時，應按當時約定價額，被上訴人賴瀚承應給付上訴人300 萬元，被上訴人丁○○應給付上訴人270 萬元，及均自民國88年4 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造雖有簽立土地合建讓與契約書、合夥契約書及切結書，惟兩造間之契約法律關係應為承攬契約，並非合夥契約。又依合夥契約書第10條及切結書第5 條雖均有約定，於一定條件下，被上訴人賴瀚承應將第三間房屋起造人名義變更為上訴人，被上訴人丁○○應將第七間房屋起造人名義變更回復為上訴人之前妻即訴外人施惠美名下，然因上訴人就切結書第1 項工程並未於86年3 月30日如期完工，依切結書第3 條規定，上訴人應放棄工程承攬權，該項工程無條件由被上訴人負責完成，並歸伊等所有，並以施惠美為起造人名義之建築物，充作為處罰性之損害賠償，歸被上訴人取得，或指定第三人取得，是上訴人已因違反前開切結書之約定，而喪失對系爭工程之一切權利，自無請求被上訴人分別交付如原判決附圖所示編號234-A001及編號234-A002二棟建物之權利。另就合夥契約第6 條約定履行變更設計部分，按辦理變更設計本即為上訴人之義務，又變更設計所需費用及資料，被上訴人均已給付上訴人所指定之訴外人甲○○，故被上訴人並未違反上開提出義務。退而言之，縱認兩造間契約之性質為合夥契約，則系爭七棟建物並非屬被上訴人所有，於合夥關係未經清算前，被上訴人自亦無權交付系爭二棟建物予上訴人。況系爭二棟建物尚未興建完成，上訴人並未能證明其現值，故其備位聲明請求被上訴人等給付570萬元亦屬無據等語，資為抗辯。其答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴費上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項為：
（一）訴外人鍾政夫及陳香花曾簽立土地合建契約書，約定共同於陳香花所有之系爭土地上興建房屋10棟，由鍾政夫出資，陳香花提供土地，並由上訴人承攬房屋之興建工程。
（二）兩造於85年10月25日與訴外人鍾政夫就上開合建案，簽立土地合建讓與契約書，由兩造承擔鍾政夫於上開土地合建契約之權利義務，並約定由被上訴人賴瀚承負擔100 萬元，被上訴人丁○○負擔250 萬元之資金。
（三）兩造另於85年10月31日就系爭土地之房屋興建及出資事宜，訂立合夥契約書，嗣另於86年1 月26日訂立切結書，用以補充及修正上開土地合建讓與契約書及合夥契約書之內容。
（四）如原判決附圖所示2 棟房屋，第3 間即編號234-A001之起造人名義原為陳淑惠，於85年4 月2 日變更為被上訴人賴瀚承；第7 間即編號234-A002之起造人原為施惠美（即上訴人之前妻），於86年3 月5 日變更為被上訴人丁○○。
又上開建物之建造執照皆已失效，已無從再辦理起造人名義變更。
（五）上訴人曾以被上訴人為被告，就本件系爭建物之興建工程請求給付工程款，經原法院88年度屏簡字第225 號及88年度簡上字第95號民事判決被上訴人應給付上訴人35萬1700元確定（上訴人係一部勝訴）。
四、茲兩造所爭執者為：㈠兩造間所訂土地合建讓與契約書、合夥契約書、切結書等三份契約之法律上性質為何？㈡被上訴人有無違反切結書第2 條及合夥契約書第6 條之約定？㈢上訴人有無違反切結書第1 條第3 條之約定？㈣上訴人請求被上訴人賴瀚承、丁○○二人分別將原判決附圖編號234- A00
1 及234-A002建物交付上訴人有無理由？如應交付而無法交付，則該2 棟建物之價值為何？經查：
（一）兩造間所訂「土地合建讓與契約書」、「合夥契約書」、「切結書」等三份契約之法律上性質為何？
１、查「土地合建讓與契約」第1 條約定：「甲方（即鍾政夫）與陳香花合建座落於○○鄉○○段97之417 地號土地上興建房屋拾棟，甲方分配柒棟，地主分配三棟，合建之契約併移轉讓與乙方（即丁○○、賴漢松、乙○○）」；第
2 條約定：「合建契約委建工程承包人乙○○繼續承包此工程至竣工完畢，而工程款於讓與簽訂後，由賴漢松負擔資金新台幣100 萬元、丁○○負擔資金新台幣250 萬元，其餘不足部分，由乙方三人共同負擔，不得異議」。而「合夥契約書」第1 條約定由上訴人以每坪3 萬8,000 元承包一切工程及負有取得使用執照竣工完畢義務；系爭工程完工後，兩造受讓自鍾政夫之七棟房屋應依土地合建讓與契約特別約定事項第1 條約定合併銷售，並依第3 條所定順序分配銷售款（土地合建讓與契約書「特別約定事項」第1 條及第3 條參照），另「合夥契約書」第2 條補充約定兩造間分帳方式依上開土地合建讓與契約特別約定事項第1 項所定方式，惟依據分配名下之房屋逾一個月後，自行處分。其餘定關於被上訴人之義務尚有如「合夥契約書」第3 條之分期給付工程費用、第6 條之變更設計時配合提供資料、費用予上訴人，及依「切結書」第1 、2 條按期給付工程款等義務。以上內容，有土地合建讓與契約書、合夥契約書及切結書影本附卷可憑（見原審卷㈠第10～17頁）。
２、依前述三份契約內容可知，兩造共同受讓鍾政夫關於系爭工程契約之權利義務，惟所訂立合夥契約書僅約定被上訴人二人負有系爭工程之出資義務，至上訴人仍以每坪3 萬8,000 元之造價繼續承攬建物之興建工程，實際上並未以勞務或金錢共同出資。雖上訴人主張係因鍾政夫就前尚有積欠伊工程款，故系爭工程中起造人名義中亦有上訴人，土地合建讓與契約書亦約定房屋合併銷售後銷售金額第2順位應先給付工程款云云（見原審卷㈡第119 頁），但上訴人究係以鍾政夫前積欠之工程款作為合夥出資，與被上訴人成立合夥契約，抑或僅係單純承攬，而就鍾政夫積欠之工程款，與被上訴人協議待系爭工程房屋銷售後再以銷售款清償或以房屋抵償，仍屬不明。而參之上訴人及被上訴人賴瀚承就兩造訂立前開三份契約之原由所陳稱：原先係訴外人鍾政夫與原地主陳香花訂立合建契約，由鍾政夫出資、陳香花提供土地方式興建十棟房屋，完成後由鍾政夫取得七間房屋、地主陳香花取得三間房屋，另鍾政夫則將系爭工程交由上訴人承攬。後來鍾政夫沒有錢，要求被上訴人等二人接手合建案，依當時興建進度，經上訴人請人評估尚需約350 萬元可完成二層半之建築，該筆費用由被上訴人賴瀚承及丁○○各出資100 萬元及250 萬元，因上訴人沒有錢但要合夥，故約定工程費用如超過350 萬元部分再由兩造平均出資各情（見原審卷㈡第118 頁）；及上訴人另表示在350 萬元尚未用完之前伊只是單純的承攬人，後來上訴人雖依切結書第1 條約定，就該條所示四項工程負有每期分擔2 萬9,150 元工程款之義務，惟伊並不因此取得利益，目的只是兩造要協商讓系爭工程得以繼續推動完工等語（見原審卷㈡第118 、119 頁）觀之，上訴人並無與被上訴人互約出資經營共同事業之意思，系爭工程中兩造原約定於一定條件下如原判決附圖所示二棟建物以上訴人為原始起造名義人，其目的僅在確保上訴人工程款之取得，是兩造間之契約性質應屬承攬，而非合夥。至於「切結書」第2 條及第3 條係分別就被上訴人給付工程款之時期及上訴人完工期限之約定，且如一造違約，即應將違約人名下起造人名義之房屋變更為他造，即房屋歸他造所有之意等情（見原審卷㈡第120 、121 頁），僅係兩造為免系爭工程之進行仍迭生爭議，欲藉由此2 條嚴厲之違約效果約定，督促兩造確實履行約定義務，力求系爭工程如期完工而已，尚不足為上訴人係與被上訴人合夥之依據。
（二）被上訴人有無違反切結書第2 條及合夥契約書第6 條之約定？
１、查依合夥契約書第3 條及第6 條約定，被上訴人就系爭工程之興建，分別負有分期給付工程費用，及變更設計時配合提供資料、費用予上訴人等義務；嗣兩造復於86年1 月26日針對工程款中未付之尾款與增加之工程款負擔等問題達成協議，由上訴人分期完成，而被上訴人應為：⑴外觀磁磚完成支付34萬元⑵內部粉刷完成支付33萬元⑶鋁門窗完成支付23萬元⑷外部粉刷完成支付33萬元，有切結書（第1 條）影本在卷可稽。惟上述四項應付款項，其中每期金額中由上訴人負擔其中2 萬9,150 元。嗣因上訴人在雙方簽訂切結書後繼續予以施工，並已依約完成部分工程，而被上訴人並未依約付款，上訴人乃對被上訴人提起給付工程款之訴，經原審法院以88年簡上字第95號判決確認上訴人確實遲至88年4 月26日已完成：⑴外觀磁磚⑵內部粉刷及⑷外部粉刷等工程，被上訴人應給付上訴人35萬1,70
0 元本息等情，經本院核閱函調之該案卷屬實，並有該確定判決書影本一件在卷可參（見原審卷㈡第98~103頁），足見被上訴人有未依切結書第1 條及第2 條約定給付工程款之違約，上訴人此部分主張堪予採信。
２、次查，上訴人主張兩造曾協議就系爭工程原本為地上三樓建築變更設計為二樓半，惟被上訴人未依合夥契約第6條約定，提出辦理設計變更所需資料及費用，致原本建築執照逾有效期限即86年4 月18日而失效，亦應負損害賠償責任云云，惟此為被上訴人所否認，辯稱原本相關資料即已在上訴人處，渠等亦已依約於86年3 月10日及12日將所需費用交由上訴人指定之訴外人甲○○，並未違反約定，並提出收據影本2 紙為證（見原審卷㈡第70頁、第71頁）。
上訴人則陳稱被上訴人有無交付費用予伊指定之甲○○，伊並不清楚，均是甲○○在辦理，甲○○是當初受伊與鍾政夫委託辦理系爭工程相關申請作業之人，被上訴人與甲○○原本並不認識等語，足見上訴人就被上訴人是否交付費用經由與甲○○聯繫理應有所知悉，且觀之被上訴人提出之收據影本，其上確載明所交付之金錢為系爭工程由三樓建物變更為二樓之變更設計費，上訴人雖主張曾一再催告被上訴人提出辦理設計變更資料，並提出存證信函影本為證（見本院卷㈡第45頁至第48頁），惟上開催告均係86年1 、2 月間所寄發，與被上訴人辯稱渠等已於同年3 月間交付費用時間順序互核相符；再者，上訴人曾於86年3月24日通知被上訴人其已於同年月5 日依被上訴人要求自行將其前妻施惠美為起造人名義之房屋（第七間即原判決附圖編號234-A002）變更起造人名義為被上訴人丁○○，並自陳當時變更起造人所需包含被上訴人丁○○及其前妻施惠美之印章、身分證等資料都置於甲○○處，另辦理變更設計需被上訴人印章、身分證及設計圖，而被上訴人後來曾向伊索取變更設之資料正本，伊回函表示所有資料均在甲○○處，請被上訴人自行索回等語（見原審卷㈡第
151 頁），足見被上訴人辯稱渠等辦理變更設計之相關資料先前確已置放於甲○○處等情為真。而上訴人所舉證人甲○○在本院結證稱已忘記賴瀚松、丁○○是否有找伊辦理設計變更並交付規費、身分證、印章之事（見本院卷第65頁），亦不足為被上訴人有未配合提供資料之情事，尚難認被上訴人有違反合夥契約書第6條之約定，是上訴人主張被上訴人已違反合夥契約第6條之情形云云，尚非可採。
（三）上訴人有無違反切結書第 1 、3 條之約定？
１、依兩造切結書第3 條約定，上訴人負責之工程（即切結書第1 條所列前述四項工程）應於86年3 月30日完成，若無法完成上述之四項工程時，上訴人應負責遣散工人，並放棄工程承攬權，該項工程無條件由被上訴人負責完成歸其所有，並以施惠美為起造人名義之建築物，充作處罰性之損害賠償，歸被上訴人丁○○及賴漢松取得，或指定第三人取得等情，有該切結書影本在卷可憑。
２、查上訴人就切結書第1 條所約定應負責示四項工程，其中第⑶項鋁門窗工程並未施作，而第⑵項內部粉刷與第⑷項外部粉刷工程並未依約於86年3 月30日前完成，而係遲至88年4 月26日始完成等情，上訴人始於前開屏東地方法院88年簡上字第95號及88屏簡字第225 號案件請求本件被上訴人給付第⑵項與第⑷項未付之工程款351,700 元，有本院函調之該案卷與判決書影本附卷可參（見原審卷㈡第98~103頁），足證上訴人並未依切結書第1 條第3 條之約定於約定期限內完工，其已違約情節至為明確，洵堪認定。
（四）上訴人請求被上訴人賴瀚承、丁○○二人分別將原判決附圖編號234-A001及234-A002建物交付上訴人有無理由？如應交付而無法交付，則該2 棟建物之價值為何？
１、前述切結書中第2、3條分別明文約定上訴人應負之完工期限及被上訴人給付工程款義務及違約之罰則，其中切結書第2條約定，被上訴人經上訴人每次於完成前條某一項工程後通知被上訴人，被上訴人即應於二日內支付該部分之工程款予上訴人，否則即生該條所定以被上訴人名義之起造人房屋，應變更為上訴人或上訴人指定之第三人名義之違約效果。準此，被上訴人給付工程款之義務發生之前提，為上訴人完成各項工程並告知被上訴人，亦即上訴人負有先為給付之義務。而依切結書第3 條約定，如上訴人未於86年3 月30日前完成切結書第1 條所示工程，則即應遣散工人，並放棄工程承攬權，該項工程無條件由被上訴人負責完成歸其所有，亦即如上訴人未於期限前完工，則該違約之法律效果應即發生而不待再行催告。
２、如上所述，兩造先後均已違反切結書第3 條及第2 條之義務，惟因上訴人負有先為給付之義務，故其未於86年3 月30日完成工程時，切結書第3 條所定之法律效果即已發生，則原屬以上訴人為起造人名義之房屋即應歸被上訴人所有，上訴人即不得再行就系爭工程及房屋主張權利。縱事後上訴人再行完成工程，亦不影響被上訴人依約已取得之權利。至上訴人主張被上訴人於87年間曾要求其繼續施工云云，惟此亦尚不足以證明被上訴人有欲拋棄依切結書第
3 條約定取得之權利之意。從而，上訴人主張被上訴人違反切結書第2 條之約定，應分別負交付如原判決附圖所示編號234-A001及234-A002建物之義務云云，難謂有據。從而，亦無庸再審酌該2 棟建物之價值。
３、至上訴人另主張訴外人鍾政夫前曾書立拋棄書將系爭工程之房屋所有權讓與被上訴人丁○○，故系爭工程之建物權利應屬於被上訴人二人所有，伊應得向被上訴人請求交付建物云云，並提出該拋棄書影本一紙為證（見原審卷㈡第
143 頁）。然被上訴人則稱因為訴外人鍾政夫積欠被上訴人丁○○金錢而讓與房屋之所有權予丁○○，並非按照合建讓與契或合夥契書所取得之權利，兩者並不相關等語（見原審卷㈡第149 頁）。且依該拋棄書所載內容，係鍾政夫表明將其與地主合建之系爭土地上興建房屋拾棟讓與丁○○。但鍾政夫與地主合建之房屋，其僅分得7 棟之房屋，何能有10棟房屋讓與丁○○？上訴人以該拋棄書資為被上訴人已取得系爭土地上建物所有權之依據，尚無可採。
４、另查上訴人主張依兩造與訴外人鍾政夫所訂系爭土地合建讓與契約書，與兩造間所訂合夥契約書，及上訴人出具予被上訴人之切結書等三份契約書之關係為本件請求。惟其所訂系爭土地合建讓與契約書，係受訴外人鍾政夫讓與由鍾政夫與訴外人即地主陳香花簽立土地合建契約所生之鍾政夫所可取得之權利義務，其性質為契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（民法第301 條）。上訴人並未證明系爭「土地合建讓與契約書」所依據之鍾政夫與陳香花簽立之「土地合建契約」之契約當事人陳香花已經承認之事實，則兩造自無從本於兩造與鍾政夫間之合建讓與契約，取得系爭土地上合建之建物之權利，上訴人請求被上訴人交付系爭土地上之系爭建物，自屬無據。
五、綜據上述，上訴人依兩造與訴外人鍾政夫所訂系爭土地合建讓與契約書，與兩造間所訂合夥契約書、切結書等三份契約書之關係，主張被上訴人違反合夥契約書第6 條及切結書第
2 條約定，請求被上訴人分別交付如原判決附圖所示編號234-A001及234-A002之2 棟建物予上訴人，如不能交付實物時，應按當時約定價額，被上訴人賴瀚承應給付上訴人300 萬元，被上訴人丁○○應給付上訴人270 萬元，及均自民國88年4 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林紀元法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書 記 官 張宗芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。