臺灣高等法院高雄分院民事裁定 95年度抗字第94號抗 告 人 高雄縣仁武鄉大灣自辦市地重劃區重劃會兼法定代理人 庚○○抗 告 人 壬○○上三人共同訴訟代理人 林石猛律師
張宗琦律師抗 告 人 丑○○
辛○○子○○
癸 ○戊○○寅○○丙○○辰○○丁○○相 對 人 甲○○
己○○卯○○上三人共同訴訟代理人 葉美利律師上列抗告人與相對人間假處分事件，對於民國94年12月13日臺灣高雄地方法院94年度裁全字第8429號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
原裁定選任之管理人應於本裁定送達貳個月內，召開以選任理、監事為議案之會員大會。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：（一）相對人以同一事由聲請假處分，業經法院裁定駁回確定，自不得再為聲請。（二）相對人聲請定暫時狀態之假處分，係聲請禁止抗告人行使理、監事職權，與本案爭執之法律關係相同，相對人以此假處分代替本案訴訟，非法之所許。又本案爭執之事實，係高雄縣仁武鄉大灣自辦市地重劃區重劃會（下稱重劃會）所召開第5 次會員大會決議及其選任理監事之行為，為已發生之事實，其現狀並無變更，縱抗告人庚○○等11人依第5 次會員大會決議行使理監事職權，將致重劃會及全體會員之權益受損，亦係庚○○等11人任意處分本案請求標的以外之財產所致，非假處分標的現狀變更所致，不符合定暫時狀態之要件。（三）重劃會第5 次會員大會決議所選任之理監事，僅執行第1 次會員大會決議之事項，故無重大損害或急迫危險之情事（四）相對人僅3 人，其所有土地面積共約296.4 平方公尺，占全體會員所有土地面積總數比例約萬分之55，相對人聲請對庚○○等11人停止理、監事職權，影響整個重劃會之運作，不符比例原則。（五）重劃會為重劃區900 餘名地主之代表，如庚○○等11人之理、監事職權遭禁止，將無法繼續進行重劃作業而受到損害，導致全區土地遲延使用，其損害額應以受假處分影響之全區土地價值為估算標準，依法定利年利5%、訴訟期間2 年計算，損害額達新台幣（下同）10億元以上，原裁定供擔保金額60萬元，顯屬過低。（六）相對人提起之本案訴訟，係屬得以金錢給付達其目的之請求，且因本件假處分，重劃後土地無法辦理移轉登記予會員，將使重劃會遭受難以補償之重大損害，應得由抗告人供擔保撤銷假處分。
（七）原審選任之臨時管理人，並無選任實益。原裁定不當，請求廢棄原裁定，或重新核定擔保金，或准抗告人供擔保後，撤銷假處分。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第1 項處分，得命先為一定之給付，民事訴訟法第53
8 條第1 至3 項、第538 條之4 、第535 條分別定有明文。所謂法律關係，無論財產上或身分上之法律關係均有定暫時狀態假處分之適格，財產上之法律關係，亦不以金錢請求以外之法律關係為限，亦即凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者，皆屬之；所謂有定暫時狀態之必要者，則如防止發生重大之損害或避免急迫之危險等類是。是於爭執之法律關係而有前述之情形者，即得依假處分程序請求為暫時之保護，債權人得於本案判決確定前暫時實現其權利，此與一般假處分之目的在保全將來執行，債權人於取得假處分裁定後，在本案執行前並不能受有若何現實利益者，尚有不同。至於債權人就爭執之法律關係所為主張是否正當，則非保全程序所應審究之事項。
三、經查，相對人主張: 相對人為重劃會之會員，重劃會於89年11月15日召開第5 次會員大會，出席未達章程所定3/4 之人數，且選任理監事之議案並未經決議，未具備決議成立要件，經本院以93年度上字第130 號判決該次決議不存在，重劃會與庚○○等11人間理、監事委認關係不存在，經上訴後，現為最高法院審理中，而重劃會第6 、7 次之會員大會均流會，第8 次會員大會決議經本院判決不存在、所改選之理監事委任關係不存在確定，且重劃會迄未選任新任理、監事，則第5 次會員大會所改選之理監事職權因而回復，抗告人已於94年10月3 日函請高雄縣政府准其行使第5 次決議所改選之理、監事職權。惟第5 次會員大會所改選之理、監事即丑○○、壬○○、辛○○、子○○、戊○○、癸○、寅○○、丙○○、辰○○、丁○○等10人，均為庚○○之人頭，庚○○將小額面積之土地登記在丑○○等10人名下，使其取得重劃會會員之資格，以利各項表決之進行，雙方約定有本金3倍之利潤，且依重劃會第1 次會員大會決議，將抵費地之處分、預算及決算之審議，授權理事會決議及執行，重劃會第
5 次會員大會決議修改後之章程第8 條第2 項規定，盈虧處理及重劃分配結果之認可，均授權由理事會執行。而監事會有監察理事會執行會員大會及重劃業務之權限，並應審議結算書。若不對馬榮詳等人為假處分，禁止其等行使理、監事職權，庚○○等11人可藉掌控理、監事會，以掌控理事會審議決算及處分抵費地之權限，謀取重劃費用預算與決算間、抵費地預估地價與市價間之差額利益，並掌控理事會分配重劃後土地之權限，將抵費地隱藏在人頭會員名下直接出售，規避抵費地處分程序，超額分配土地予其人頭，已有部分抵費地完成所有權移轉登記。於監事會監察業務及審議決算書時，掩護理事會提出之不實決算，恐致重劃會及全體會員之權益遭受損害，庚○○涉犯偽造文書、背信罪嫌，業經檢察官提起公訴，相對人願供擔保以補釋明之不足，請求於確認重劃會第5 次會員大會決議不存在及其與庚○○等11人之理、監事委任關係不存在之本案判決確定前，禁止庚○○等11人之理、監事職權，並聲請選任訴外人乙○○暫任該會管理人代行理事長等情，業據提出第1 次及第5 次會員大會會議記錄、本院93年度上字第130 號民事判決、原法院93年度裁全字第652 號假處分裁定、本院93年度抗字第261 號民事裁定、原法院92年度訴字第796 號、本院93年度上字第17號民事判決及確定證明書、重劃會94年10月3 日書函、大灣重劃會章程、原法院92年度裁全字第1651號民事裁定、高雄縣政府92年4月28日府地劃字第0920074463號函、原法院93 年度聲字第1167號、本院93年度抗字第648 號民事裁定，重劃會章程修正前後對照表、庚○○警訊筆錄、重劃前後土地分配對照清冊、土地登記簿謄本、台灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第10086 號、93年度偵字第13749 號起訴書、原法院
91 年 度簡上字第176 號民事判決影本、重劃會95年5 月26日會議記錄為證（原審卷第9 至106 頁、本院卷（二）第31至123 頁）。原審以第5 次會員大會選任理、監事之決議是否成立，重劃會與庚○○等11人之理、監事委任關係之法律關係既有爭執，而本案訴訟尚未判決確定，且就為防止重劃會員全體發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要暫時禁止庚○○等11人理、監事之職權等情，認相對人已為相當之釋明，並願供擔保以代釋明之不足，而准許於確認重劃會89年11月15 日 第5 次會員大會決議不存在及所改選理監事之委任關係不存在之本案判決確定前，禁止抗告人庚○○等11人行使理監、事職權，核無違誤。
四、抗告人辯稱：相對人曾於93年間以同一事由聲請定暫時狀態之假處分，經法院駁回確定在案，不得再為假處分聲請云云，固提出本院93年度台抗字第261 號裁定書、最高法院93年度台抗字第879 號裁定書為證（本院卷（一）第52至65頁）。按一事不再理原則，乃訴訟法之基本概念，因特定紛爭進入爭訟程序後，當事人付出勞力、時間、費用、且法院就該紛爭詳細調查後，為本案判決賦予既判力，如允許再行起訴，不符合訴訟經濟原則且造成裁判岐異，則訴訟事件當有所適用，然定暫時狀態之假處分裁定，其本質上為非訟事件，，法院所為對假處分聲請所為之裁定，並非本案判決，無涉及實體權利存在之判斷，不生既判力。況上開假處分聲請案之所以遭駁回，乃因當時重劃會之第8 次會員大會決議，尚未被確認不存在，第5 次大會選出之理、監事即抗告人尚無從再行使理、監事職權，無庸以假處分方法禁止渠等行使職權，故而以該聲請無保護之必要為理由，駁回聲請。惟第8次會員大會決議嗣經法院判決確認不存在確定，抗告人就該形式上第5 次會員大會選出之理、監事，將因復而行使及職權，乃上開裁定後又新生之事實，與上次之聲請原因事實已非同一，相對人就本件再行聲請假處分，並無不合。抗告人所辯，委無足取。
五、抗告人又抗辯：相對人以定暫時狀態之假處分代替本案訴訟，於法不合，且假處分標的之現狀並未變更，不符定暫時狀態假處分之要件云云。惟查：定暫時狀態之假處分，係就爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得為之，而該爭執之法律關係本身多含有繼續性或反覆之義務履行要素，既至本案判決確定前仍需時日，果在本案判決確定前，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，則有定滿足性假處分之必要，此與純為保全將來執行之一般保全程序之假處分本有不同，相對人為滿足性假處分之聲請，於法並無不合; 且相對人係聲請定暫時狀態之假處分，並非保全將來請求標的有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，自不以請求標的之現狀變更為要件，抗告人所辯，自不足取。
六、抗告人再抗辯：重劃會共有會員923 人，重劃區總面積為53.3739 公頃，而相對人所有之土地面積共僅為296.4 平方公尺，僅占重劃區全部土地之萬分之55，比例甚微，其假處分之聲請，致重劃會不能正常運作，將影響大多數會員之權益，即相對人因該假處分所獲得確保之利益或可能避免之損害、危險之發生等不利益，遠小於抗告人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害，不符合比例原則云云。查：庚○○等11人與抗告人間之理、監事委任關係是否存在既有爭執，而庚○○將購得之土地，分割為小額面積土地，而登記在人頭名下，藉以掌控重劃會之理、監事會，以謀取重劃費用預算與決算間、抵費地預估地價與市價間之差額利益，並將大面積之土地分配予人頭以規避抵費地處分之程序，已致重劃會及全體會員之權益造成難以回復之重大損害，已如前述，則相對人聲請本件假處分所獲得確保之利益或可能避免之損害、危險之發生等不利益，自非得以相對人所有土地面積與重劃區總面積之比例予以量化。且原審考量於重劃會全體理、監事遭禁止行使職權後，理、監事會將無法運作、重劃會及會員權益將受損害，依民事訴訟法第538 條之4 準用第
535 條規定，為假處分之必要方法，選任訴外人乙○○暫任管理人代行理事職務，並已著手將無爭議之重劃分配土地清冊，送高雄縣政府查核，再經地政事務所檢核相關地籍無誤後，辦理土地登記事宜，至於重劃會中關於重劃分配結果之認可、抵費地之處分、異議之協調等業務，需經會員大會或理事會決議同意始可進行，但可由法院選任之管理人，代行理事職權，召開會員大會並執行其決議，重劃會將不致全部無法運作，有會議紀錄1份可稽（本院卷（一）第125至127頁）。衡量相對人因該假處分所獲得確保之利益或可能避免之損害、危險之發生等不利益，尚大於抗告人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害，自有為假處分之必要。抗告人所辯，自不足取。
七、抗告人復抗辯：如禁止庚○○等11人之理、監事職權，將無法進行重劃作業，導致重劃區全區土地遲延使用，本件供擔保金額過低。經查，原審已選任管理人代行理事職務，重劃作業得以進行，無延宕之疑慮，惟斟酌抗告人因本件假處分致其暫時無法行使理、監事職權所受之損害，再考量本件假處分如有不當所生之損害程度，又衡以重劃會之組織規模、會員人數及辦理大會各項支出之經費金額，理、監事無任期之限制及等資料，並兼顧受擔保利益人將來所受損害及本案訴訟可能經過之期間等情節，認原審酌定相對人以60萬元為抗告人供擔保後得定暫時狀態之假處分，並無不當。抗告人抗辯：原審酌定供擔保金額過低云云，委無足取。
八、抗告人另抗辯：願供擔保，請求撤銷假處分云云。按債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事，法固得依民事訴訟法第536 條第1 項規定，准債務人之聲請，於假處分裁定內，記載債務人供一定金額之擔保後，免為假處分，或依同條第2 項聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。惟定暫時狀態之假處分，其目的在防止發生重大損害，或避免急迫危險，性質與保全強制執行之假處分仍有不同，是民事訴訟法第538 條之4 假處分規定之準用範圍，僅性質相容者，始足適用，性質不相容者，自不在準用之列。是而民事訴棟法436 條第1 、2 項准債權人供擔保後，免為假處分及撤銷假處分之規定，於定暫時狀態之假處分，均無準用之餘（最高法院94年台亢字第18號裁定參照）。本件係定暫時狀態假處分，依上開說明，自無由本院將該處分程序予以撤銷之理。況相對人於原審係請求定暫時狀態之假處分，經原審裁定准許，抗告人不服原審之裁定提起抗告，則本院僅能就相對人請求定暫時狀態假處分部分予以審理，而為准駁之裁定，抗告人於本院聲明願供擔保，請求撤銷假處分，亦非本院得逕予審理，程序上應另向原審法院聲請（民事訴訟法第536 條第2 項），併此敘明。
九、抗告人抗辯：理事會為合議制機關，其業務性質無從經選任管理人代為處理，且重劃會第8 次會員大會選任理、監事會議是否成立，理、監事與重劃會委任關係是否存在曾有爭執執，並提起本案訴訟，經會員聲請法院於本案訴訟確定前，禁止理、監事之職權，並經法院裁定准許，重劃會會員另聲請法院選任臨時管理人，經法院選任乙○○為臨時管理人確定，原審重覆選任重劃會之管理人，並無必要云云。查：（一）重劃會與會員間就重劃會第8 次會員大會選任理、監事會議是否成立，理、監事與重劃會委任關係是否存在曾有爭執，並提起本案訴訟，經會員聲請法院於本案訴訟確定前，禁止第8 次會員大會所選任之理、監事之行使職權，並經法院裁定准許，重劃會會員另聲請法院選任臨時管理人，固經法院選任乙○○為臨時管理人確定，有原審法院93年度聲字第1167號、本院93年度抗字第648 號、最高法院93年度台抗字第804 號裁定書可稽（原審卷第82至90頁、本院卷（一）第218 頁），惟本案訴訟已判決重劃會第8 次會員大會決議不存在，其所選出之理、監事委任關係不存在確定，有原審法院92年度訴字第796 號、本院93年度上字第17號民事判決及確定證明書可稽（原審卷第41至57頁），是上開選任乙○○為臨時管理人之裁定，已因該裁定之本案訴訟判決確定而失其效力，於未另選出下任理、監事前，該第5 次大會所選任之理、監事在未被權責機關停止其職權前，將繼續行使其職權，則原審應相對人之聲請於暫時禁止重劃會第5 次會員大會所選任之理、監事行使職權之同時，另行選任乙○○為管理人，以代行理事職務，並無重覆選任之問題。（二）原審選任乙○○暫任管理人代行理事職務，已著手將無爭議之重劃分配土地清冊，送高雄縣政府查核，再經地政事務所檢核相關地籍無誤後，辦理土地登記事宜，已如前述，至於重劃會中關於重劃分配結果之認可、抵費地之處分、異議之協調等業務，雖需經會員大會或理事會決議同意始可進行，但可由法院選任之管理人，代行理事職權，召開會員大會並執行其決議，重劃會將不致全部停擺。抗告人所辯，自無足取。
十、綜上，原審裁定於確認重劃會89年11月15日第5 次會員大會決議不存在及其與庚○○、丑○○、壬○○、辛○○、子○○、戊○○、癸○、寅○○、丙○○間之理事、與謝木杉、丁○○間之監事委認關係不存在之各本案判判決確定前，禁止庚○○、丑○○、壬○○、辛○○、子○○、戊○○、癸○、寅○○、丙○○及謝木杉、丁○○分別行使上開會議決議改選後之理、監事職權，並由乙○○暫時擔任該會管理人並代行理事之職務，並無違誤，抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又選任乙○○為管理人，乃借重其曾擔任重劃會第1 次會員大會主席之經驗，於重劃會理、監事未能合議行使職權之期間，為保全全體會員及社會公益之必要，而由其為適當管理之責，而非由其單獨行使大會或理、監事會合議權責事項，故其最主要之任務乃應速召集以改選重劃會理、監事會主要目的之會員大會，選出理、監事，俾使重劃會依法正常運作，始符本件選任管理人之旨。原法院選任乙○○為管理人，惟未對其應為之事項作何說明，致其職權之行使，產生爭議，本院為達假處分目的之必要及重劃會會員之最大利益計，認有明定管理人應於一定期間內召開會員大會選任理、監事以利重劃案之完成，爰訂管理人應於收受本院裁定2 個月內召開會員大會選任理、監事，即如主文第2項所示。
十一、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495 條之
1 第1 項、第450 條、第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 許明進
法 官 謝肅珍法 官 朱玲瑤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀 (並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
書記官 賴梅琴抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。