臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第12號上 訴 人 己○○
丙○○○共 同訴訟代理人 李昌明律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 丁○○
周俊源律師上列當事人間請求返還信託登記土地等事件，上訴人對於中華民國94年12月29日臺灣高雄地方法院94年度訴字第537 號第一審判決提起上訴，本院於96年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人己○○及訴外人乙○○為兄弟關係。於民國44年12月3 日共同繼承父親劉冉喜所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號田地，面積2669平方公尺（重劃前為高雄縣○○鎮○○段○○○ ○號，下稱系爭土地）。應有部分各3 分之1 ，並各自耕作3 分之1 面積。嗣於58年間，政府實施第1 期美濃鎮農地重劃，因各人持分面積過小僅能合併申請分配。3 兄弟為避免遭政府依公告地價徵收補償，造成經濟上之損失，乃商議同意暫行合併信託登記或借名登記在上訴人己○○名下參與分配，並約定重劃後所分配之系爭土地仍由兄弟3 人各耕作3 分之1 面積，俟日後政府法令可辦理分割移轉登記後，上訴人己○○應按各人持分3 分之1 數額移轉登記返還被上訴人及乙○○。被上訴人則依約自重劃後耕作系爭土地靠近馬路3 分之1 之土地至今已數10年之久。嗣政府於89年已刪除農地不得移轉為共有之限制。被上訴人於91年、92年間屢向上訴人己○○要求移轉登記返還被上訴人之應有部分。詎上訴人己○○竟受其妻即上訴人丙○○○之唆使，將被上訴人信託或借名在其名下之系爭土地分別於93年1 月7 日、同年8 月3 日以贈與方式移轉所有權登記予上訴人丙0000000分之1500、上訴人己○○之子劉善光2669分之1169，圖使被上訴人無法對其行使權利。為此，被上訴人乃以起訴狀繕本之送達為終止被上訴人與上訴人己○○間之信託契約或借名登記契約，並依侵權行為回復原狀及終止信託關係或借名登記契約之法律關係，提起本件訴訟。先位聲明求為判決：㈠上訴人丙○○○應將系爭土地於93年1 月7 日由上訴人己○○移轉應有部分3 分之
1 予上訴人丙○○○之登記予以塗銷。㈡上訴人己○○應將上開應有部分移轉登記予被上訴人。又如法院認上訴人間之贈與登記合法有效，則被上訴人僅能請求債務不履行給付不能之損害賠償，且因其贈與登記產生無法追償之鉅大損害，上訴人己○○別無其他財產足供清償，爰另依債務不履行之損害賠償及民法第244 條第1 項規定訴請撤銷上訴人間之贈與行為。備位聲明求為判決：㈠上訴人己○○應給付被上訴人新台幣（下同）640 萬7,110 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人間就坐落系爭土地於92年12月25日由上訴人己○○贈與上訴人丙○○○應有部分3 分之1 之債權行為及於93年1 月7 日移轉登記予上訴人丙○○○之物權行為均應撤銷；上訴人丙○○○應塗銷該所有權移轉登記。
二、上訴人則以：被上訴人與上訴人己○○間並無信託契約或借名登記契約存在。不能以登記在上訴人己○○名下即推論有信託契約或借名契約。至於系爭土地合併登記在上訴人己○○1 人名下，係被上訴人自願放棄權利，並無特別補償。且被上訴人已喪失占有之權利。又高雄縣○○鎮○○段○○○○號，建地、面積1766平方公尺（重劃後地號為中興段467 號，下稱中興段土地）及系爭土地原由被上訴人、上訴人己○○及訴外人乙○○3 兄弟共同繼承，應有部分各為3 分之1 ，然於58年11月間因辦理農地重劃而協議分配，由上訴人己○○取得系爭土地，中興段土地則分配由被上訴人取得，並於75年間無償移轉登記予被上訴人之子劉善達、丁○○，是上訴人己○○以中興段土地之應有部分3 分之1 與被上訴人所持有系爭土地之應有部分3 分之1 互換。至於上訴人己○○與乙○○就高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱崇雲段土地）之應有部分訂立不動產買賣契約係為解決老厝問題，並非協議與乙○○交換系爭土地之應有部分3 分之1 ，故被上訴人之先位請求並無理由。另被上訴人備位之訴依債務不履行請求損害賠償與訴請撤銷贈與行為，兩者矛盾，且被上訴人既於上訴人己○○將系爭土地移轉登記予上訴人丙○○○前，即屢向上訴人己○○請求移轉登記其應有部分，故上訴人早已知悉有撤銷原因，其撤銷訴權已逾1 年之除斥期間，更遑論被上訴人並無此項債權，自不生有害債權而得撤銷之問題。故被上訴人之備位請求亦無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人丙○○○就系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，於民國93年1 月7 日以贈與原因所為所有權移轉登記予以塗銷後，上訴人己○○應將上開所有權應有部分移轉登記予被上訴人。㈡訴訟費用由上訴人負擔，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則先位答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。備位答辯聲明：㈠上訴人己○○應給付被上訴人640 萬7,110 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人間就系爭土地於92年12月25日由上訴人己○○贈與上訴人丙○○○3 分之1 之債權行為及於93年1 月7 日移轉登記予上訴人丙○○○之物權行為均應予撤銷，上訴人丙○○○並應塗銷該所有權移轉登記。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭土地登記謄本乙○○、己○○書立之切結書，己○○所寄存證信函、系爭土地整理資料附表、高雄縣政府95年5 月2 日府地權字第0950090137號所附辦理道路拓寬工程之地價補償清冊影本各1 份在卷足憑，堪予採信：
㈠兩造及訴外人乙○○於民國44年12月3 日共同繼承其父劉冉喜之系爭土地。
㈡政府於58年間辦理第1 期美濃鎮農地重劃，因兩造及乙○○
3 兄弟持有系爭土地面積過小，須由其3 人合併申請，方能取得分配系爭土地，系爭土地於重劃後，即以上訴人己○○名義登記為土地所有權人。
㈢被上訴人於土地重劃後，仍在系爭土地中3 分之1 部分（靠馬路部分）繼續耕作迄今。
㈣上訴人己○○於93年1月7日及同年8月3日，分別將系爭土地
應有部分2669分之1500、2669分之1169，以贈與方式移轉所有權登記予上訴人丙○○○及其子劉善光。
㈤被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人作為終止被上訴人與上訴
人己○○間信託登記契約之意思表示，並於95年9月20日答辯狀表示終止借名登記契約，該答辯狀亦已於同日由上訴人收受（見本院卷第160頁）。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人與上訴人己○○間就系爭土地有無成立信託契約或借名登記契約？㈡上訴人有無共同侵害被上訴人就系爭土地應有部分3 分之1 之所有權？㈢被上訴人請求上訴人丙○○○就系爭土地所有權應有部分3 分之
1 ，以贈與為原因所為之所有權登記予以塗銷，並請求上訴人己○○將上開所有權應有部分移轉登記予被上訴人，有無理由？
六、被上訴人與上訴人己○○間就系爭土地有無成立信託契約或借名登記契約？㈠按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而
就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名登記契約。在現行法下，乃為無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名登記契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之。另按信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在（參閱最高法院91年度台上字第1871號判決意旨）。
㈡被上訴人主張其與上訴人己○○及訴外人乙○○共同繼承其
父劉冉喜所有之系爭土地應有部分3 分之1 後，因政府實施農地重劃而各人之持分面積過小，為避免遭政府依公告地價徵收補償造成損失，乃商議暫將系爭土地登記在上訴人己○○名下，合併申請分配，並約定重劃後所分配之系爭土地於可辦理分割時，上訴人己○○即應按各人之應有部分移轉登記返還被上訴人及乙○○等情，已據被上訴人提出高雄縣政府58年11月3 日（58）府地劃字第03752 號通知及系爭土地登記謄本附卷可稽（見原審卷㈠第8 至15頁）。又證人即兩造之兄乙○○於原審亦到庭證稱：3 兄弟就系爭土地本來是各持有3 分之1 面積，因政府辦理土地重劃，各人持分面積過小，所以開會協議決定先將系爭土地登記予上訴人己○○，等到可以分割時再返還給伊及被上訴人。又因上訴人己○○用崇雲段土地之應有部分與伊交換系爭土地之3 分之1 ，伊兒子劉善政有補償15萬元予上訴人己○○等語。（見原審卷㈡第77頁）。於本院亦到庭證述：系爭土地分給我們兄弟
3 人，並無特別規定分給那一個人。當時是以公平方式為分配原則等語（見本院卷第135 頁），另證人即承辦系爭土地所有權移轉登記事件之代書甲○○於原審證稱：伊在92年12月間辦理上訴人間移轉系爭土地所有權之過程，上訴人丙○○○有請伊去跟被上訴人協調，說系爭土地既已經登記為上訴人己○○名字，她願意拿8 至10萬元給被上訴人。伊有去向被上訴人講，但被上訴人不同意，被上訴人說要土地。且於91年間，兩造及乙○○3 兄弟要談論崇雲段土地之事情時，期間3 人有提及系爭土地每人應有部分各3 分之1 ，上訴人己○○只是登記名義人而已等語（見原審卷㈠第286 、28
7 頁），於本院亦到庭證稱：重劃後2283號土地（即系爭土地）合併登記於上訴人己○○名義上，實際上是三兄弟各持有3 分之1 ，上訴人己○○以崇雲段29號土地房屋（即祖厝及土地）與乙○○互換，因為（系爭土地）名字已經合併在上訴人己○○名義，交換不好寫，所以乙○○及上訴人己○○說好交換，另以15萬元補貼上訴人己○○，雖以買賣名義寫，實際上是交換等語（見本院卷第226 頁），其2 人所述互核相符，並有崇雲段土地之不動產買賣契約書在卷足憑（見原審卷㈠第221 頁至第224 頁），證人乙○○係兩造之兄長，應無偏頗一方之必要。且其曾以系爭土地應有部分3 分之1 與上訴人己○○所持有崇雲段土地之應有部分2 分之1（按此祖厝及土地部分，係由上訴人己○○及乙○○各分取
2 分之1） 交換，並補貼上訴人己○○15萬元之事實，復為上訴人所不爭執（見原審卷㈡第7 頁），則上訴人空言否認證人乙○○、甲○○之證詞，自不足採。參以被上訴人於土地重劃後，迄今仍在系爭土地上3 分之1 範圍繼續耕作等情，亦為上訴人所不爭執等事實，是被上訴人前揭主張，應屬有據，堪予採信。
㈢至於上訴人雖抗辯稱，己○○與乙○○就崇雲段土地訂立買
賣契約係為解決老厝之問題，並非協議交換乙○○所有系爭土地應有部分3 分之1 ，且該契約亦無交換系爭土地之記載。己○○係3 兄弟於58年因辦理農地重劃而協議而己○○取得系爭土地云云。惟查上訴人己○○係以其所有崇雲段土地應有部分2 分之1 與乙○○所有系爭土地應有部分3 分之1交換，並由劉善政（即乙○○之子）補貼其15萬元等事實，已如前述，而當時因繳稅之關係，加上系爭土地已登記予上訴人己○○名義，且雙方已講明交換土地所以未於買賣契約上載明系爭土地之地號等情，亦分別據證人劉善政於原審及證人劉證芳於本院陳明在卷（見原審卷㈠第291 頁，卷㈡第
78 頁 ，本院卷第226 頁），故縱使買賣契約（見本院卷第
45、46頁僅記載買賣標的為崇雲段29地號土地，不影響上訴人己○○與乙○○有交換系爭土地應有部分3 分之1 之事實，是上訴人前揭抗辯，應無足採。
㈣上訴人雖又抗辯兩造及乙○○所共同繼承之中興段土地，己
○○持有之應有部分，於75年間無償移轉登記予被上訴人之子劉善達及丁○○，以交換系爭土地被上訴人之應有部分，故被上訴人就系爭土地已無權利云云。然查被上訴人係因未繼承崇雲土地及租厝，所以分配中興段土地等情，已據證人乙○○於原審證述：崇雲段之舊厝地是分給伊及上訴人己○○，後來上訴人己○○就用舊厝地跟伊交換系爭土地。被上訴人沒有分到舊厝地，所以就分中壇段1180地號土地（即中興段土地）給他蓋房子等語（見原審卷㈡第77頁），於本院證稱：第2 個弟弟即被上訴人因祖厝及土地沒有分到，母親乃以1180地號土地彌補給他蓋房子等語（見本院卷第135 頁），足徵被上訴人取得中興段土地之原因，乃未分配到崇雲段土地及祖厝所致，是上訴人己○○所以移轉中興段土地之應有部分予被上訴人之子劉善達、丁○○，應係因被上訴人未分配到崇雲段土地及舊厝之故，從而上訴人前揭抗辯，亦屬無據，無足採信。
㈤綜上，本件被上訴人與上訴人己○○間確有約定就系爭土地
之所有權應有部分3 分之1 先登記在上訴人己○○名下，俟日後政府法令可以辦理分割移轉登記時，上訴人己○○再將上開系爭土地所有權應有部分移轉返還給被上訴人。而被上訴人於土地重劃後既仍在系爭土地之3 分之1 範圍繼續耕作，足見上訴人己○○就前揭系爭土地所有權應有部分3 分之
1 之土地部分，為未積極之管理或處分，雙方並無一定之經濟目的可言，揆諸首開說明自與信託之要件不符。是探究當事人間之真意，上訴人己○○就前揭系爭土地中屬於被上訴人之所有權應有部分3 分之1 應僅係名義所有權人，其與被上訴人間所成立之協議並非信託契約，而係借名登記契約，應無疑義。
七、上訴人有無共同侵害被上訴人就系爭土地應有部分3 分之1之所有權？按「按債務人之財產為債權人之總擔保，如第3 人有唆使或幫助債務人將其所有不動產，對該第3 人辦理虛偽之抵押權設定登記，而使債權人受償困難時，應認該第三人有以背善良風俗之方法加損害於他人，業已構成侵權行為，債權人為排除其侵害，不能謂無塗銷該抵押權登記，以回復原來利益狀態之請求權」有高法院67年度台上字第1654號判決意旨足資參照。經查證人甲○○於原審到庭證稱：伊在92年12月間辦理上訴人己○○將系爭土地移轉給上訴人丙○○○之過程中，上訴人丙○○○有請伊去跟被上訴人協調，說系爭土地既已登記為上訴人己○○名字，她願意拿8 至10萬元給被上訴人，伊有去向被上訴人講，但被上訴人不同意，被上訴人說要土地，因上訴人己○○、丙○○○堅持要轉移，且上訴人丙○○○當時說移轉給她，被上訴人就不太好拿回去，所以伊拿到上訴人己○○之相關文件後就去辦理，且上訴人丙○○○及其子劉善光知悉系爭土地，被上訴人有3 分之1 權利等語（見原審卷㈠第286 頁、287 頁）並有系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠字第16頁），是兩造間就系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，應成立借名登記契約，而上訴人己○○、丙○○○明知上情，竟仍以贈與方式，無償移轉該部分之所有權登記，致使被上訴人無法直接向上訴人請求返還，揆諸上開說明，上訴人業已共同侵害被上訴人就系爭土地應有部分3 分之1 之所有權。
八、被上訴人請求上訴人丙○○○就系爭土地所有權應有部分3分之以贈與為原因所為之所有權登記予以塗銷，並請求上訴人己○○將上開所有權應有部分移轉登記予被上訴人，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。上訴人2 人既均明知被上訴人就系爭土地所有權應有部分為3 分之1 ，並借名登記予上訴人己○○名下，竟由上訴人己○○於93年1 月7 日以贈與原因移轉該部分所有權予上訴人丙○○○，共同以此方法侵害被上訴人該部分之所有權，已如前述，則被上訴人自得依上開規定，請求上訴人丙○○○回復原狀，即塗銷系爭土地應有部分三分之一所有權之登記。
㈡被上訴人就系爭土地所有權應有部分為3 分之1 ，並借上訴
人己○○之名義登記，已如前述，則在土地法令有關農地所有權限制放寬之後，自應依據雙方真意、信賴關係以及實質所有權法律關係，終止非實際權屬狀況之登記外觀，允許借名者向出名者即土地之名義登記人為移轉土地之請求。是被上訴人於95年9 月20日主張終止其與上訴人己○○間之借名登記契約，並請求上訴人己○○返還系爭土地所有權應有部分三分之一，即屬有據，應予准許。
九、綜上所述，原審因認被上訴人依侵權行為回復原狀及終止借名登記契約之法律關係，請求上訴人就系爭土地所有權應有部分3 分之1 ，於93年1 月7 日以贈與原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；上訴人己○○應將上揭所有權應有部分移轉登記予被上訴人，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，並以被上訴人之先位聲明既已獲勝訴判決，其備位聲明即毋庸再予審酌，經核尚無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 張國彬法 官 楊富強法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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