臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第59號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉妍孝律師
薛西全律師複代理人 邱國逢律師訴訟代理人 乙○○被上訴人 甲○○
弄2號訴訟代理人 康進益律師
王國論律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國95年8 月11日臺灣高雄地方法院95年度重訴字第73號第一審判決提起上訴及為訴之追加，本院於95年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣高雄地方法院94年度執字第52901 號強制執行程序應予撤銷。
確認被上訴人持有如附表所示本票債權，對於上訴人不存在。
被上訴人應將前項所示本票發票人欄上訴人署名予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審第三人異議之訴敗訴判決提起上訴後，於本院追加確認被上訴人持有如附表所示，以上訴人為共同發票人，發票日民國93年6 月13日，到期日94年7 月1 日，票號CH678251號，面額新台幣（下同）1150萬元之本票（下稱系爭本票）債權，對上訴人不生效力，及依不當得利法律關係，請求被上訴人應將系爭本票發票人欄上訴人署名予以塗銷，為被上訴人同意（本卷130 頁），合於民事訴訟法第446 條第1 項前段規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人以系爭本票向原審法院聲請本票裁定准予強制執行，經原審法院94年度票字第15907 號民事裁定（下稱系爭裁定）後，持為執行名義，並經該院94年度執字第52901 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對上訴人在第三人高雄縣田寮鄉農會之存款為扣押。惟系爭本票上發票人欄「丙○○」簽名非上訴人所署名，亦未授權他人為之，被上訴人對上訴人即無系爭本票債權存在，系爭執行事件即不得對上訴人財產為強制執行。又被上訴人就上訴人既無該本票債權，上訴人對之主張，自應訴請確認該債權不存在，被上訴人並應將系爭本票上「丙○○」之簽名予以塗銷，爰依強制執行法第14條第2 項、不當得利法律關係，提起本件訴訟等語。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴及為訴之追加，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）原審法院94年度執字第52 901號強制執行程序應予撤銷。（三）確認被上訴人對上訴人系爭本票債權不存在。（四）被上訴人應將系爭本票發票人欄「丙○○」署名予以塗銷。
三、被上訴人則以：系爭本票係訴外人即上訴人之子劉忠靂於94年6 月13日下午3 時30分許至被上訴人住處借款時，經以行動電話與上訴人聯絡，由上訴人同意授權後，始由劉忠靂代上訴人簽名為共同發票人，故上訴人雖未親自簽名，惟確授權由劉忠靂代簽，且被上訴人已借與劉忠靂票載1150萬元之款項，上訴人並曾於被上訴人追索票款時表示將還款，上訴人自應負發票人責任等語置辯，於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張系爭本票於聲請原審法院為系爭本票裁定後，並經被上訴人執為執行名義，由原審法院系爭強制執行事件以94年10月5 日以94雄院貴民恭94執字第52901 號函核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），扣押上訴人寄託在高雄縣田寮鄉農會之現金155 萬3990元，因上訴人聲請停止執行致迄未終結之事實，為被上訴人不爭，且經原審法院調閱系爭本票裁定卷宗、執行卷宗審認無誤，有該卷影本附卷（外放）為證。又系爭本票發票人欄劉忠靂及上訴人署名均由劉忠靂所填載及代行上訴人簽名一節，亦為兩造不爭（原審卷第26頁至27頁），然為被上訴人以前開情詞置辯，是本件爭點為：
（一）上訴人是否因擔保劉忠靂向被上訴人借款1150萬元，授權劉忠靂於系爭本票代行上訴人簽名，而應負共同發票人責任？（二）如是，被上訴人是否已將1150萬元借款如數交與劉忠靂，而得據系爭裁定，聲請系爭強制執行？茲分述如下：
五、上訴人是否因擔保劉忠靂向被上訴人借款1150萬元，授權劉忠靂於系爭本票代行上訴人簽名，而應負共同發票人責任？
（一）被上訴人主張系爭本票未能兌現後，其前往找上訴人時，上訴人曾表示籌錢還款，雖為上訴人自認，然上訴人已否認授權簽名（原審卷第26頁）。然還款動機本屬不一，或因父子關係代為清償，或係就身為發票人債務而清償，此由上訴人否認曾授權劉忠靂代行簽名可憑，是被上訴人仍應就上訴人前開授權代行簽名之行為舉證以實其說。
（二）查被上訴人雖主張劉忠靂於簽發系爭本票前，曾以電話聯絡上訴人，經上訴人接聽後，被上訴人即與上訴人通話一節，為上訴人於原審不爭執，核與證人李榮華證述「於94年6 月間在被上訴人住處見劉忠靂來向被上訴人借160 萬元時，當場見劉忠靂與人通電話，聽劉忠靂叫「爸爸」後，即交由被上訴人接聽，被上訴人說「這次又要借160 萬元，如果你有同意，我就叫他簽名，劉忠靂才簽名在系爭本票等語（原審卷第44至45頁）相符，參以事後向上訴人追討票款時，上訴人並未否認簽名真正，僅要求讓其設法籌錢一節，亦經證人李榮華及陳清溪所證述，況其於收受系爭裁定後亦未抗告，竟遲至系爭執行時始起本件訴訟否認簽名真正，足認上訴人當初確曾授權劉忠靂代行簽名等語，然為上訴人否認。
（三）惟查上訴人不否認94年6 月13日曾與被上訴人電話中交談一節，尚不足憑以證明其已授權代行簽名，此由上訴人於原審已陳稱當時被上訴人向其要身分證統一號碼，其未告訴被上訴人可稽，且與系爭本票劉忠靂署名時確書寫其統一號碼，上訴人部分則否相同（原審卷第47頁）。至李榮華雖為上開證述，然既未與上訴人通話，如何憑以知悉上訴人於電話中所說內容，已非無疑，且依其所證，劉忠靂借貸160 萬元、簽發系爭本票及兩造為前揭通話日為同一日，地點為被上訴人高雄縣○○鄉○○路1 之19號住處。
然此與劉忠靂、上訴人當日通聯紀錄所載基地台代號4786
7 ，設於高雄縣○○鄉○○段657 之1 地號，其電波涵蓋區不及於被上訴人上開住處，已有未合，有上開通聯及中華電信股份有限公司行動電話函在卷（本卷第59、60、11
4 頁）可憑，按李榮華當時既至被上訴人住處泡茶而聽聞上情，則地點要無誤記可能。又陳清溪雖亦證述劉忠靂向被上訴人借160 萬元時，其於上開時地，聽聞劉忠靂打電話與上訴人，惟不知電話內容，既不知內容，即無從憑以為證，況其對原審提示系爭本票時，亦證述之前未見過該本票（原審卷第46頁），然系爭本票既為借款160 萬元時當場所簽發，其與李榮華均在場，何以未見過，凡此，均與常情有違，二位證人是否確實目睹親聞借款事實，要非無疑。又李榮華、陳清溪雖均證稱嗣後陪同被上訴人前往上訴人住處索討1150萬元時，上訴人僅稱其會處理或要求讓其設法找朋友籌借，而未否認本票簽名之真正，然已為上訴人否認。查姑不論其前揭借款證詞已有瑕疵如上，此部分證言是否可信，亦值存疑，況上訴人未授權劉忠靂於系爭本票上代行簽名如上，此部分難執為有利於被上訴人之認定。
（四）被上訴人雖又以上訴人設未授權劉忠靂代行簽名，則於收受系爭本票裁定，當不致任令確定云云，然為上訴人以係由高齡父親持其印章收受後，忘記交付而遲未救濟等語抗辯。惟當事人既已提起本件訴訟，自仍應就上開授權代行簽名之事實調查，殊不僅因上訴人未及時對系爭本票裁定抗告，遽認必有授權代行簽名。綜上，被上訴人主張各節均難憑以證明上訴人曾於上開時地授權劉忠靂於系爭本票發票人欄代行簽名，則被上訴人主張上訴人就系爭本票應負發票人之責云云，要非有據。
六、被上訴人是否已將1150萬元借款如數交與劉忠靂，而得據系爭裁定，聲請系爭強制執行？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院69年台上字第3546號判例可參。
（二）查上訴人主張劉忠靂向其借款共1150萬元之事實，雖據其提出借款明細表附卷（本卷第90頁），並經原審向台灣土地銀行大社分行調閱劉忠靂94年5 月間交易明細表，依該行函覆之交易明細表所載，被上訴人確實分別於94年5 月
5 日、同年5 月9 日各匯款40萬元、33萬元與劉忠靂，有該覆函在卷（原審卷第60、61頁）可稽，且為劉忠靂所證述。至160 萬元部分，被上訴人雖舉李榮華、陳清溪證詞為證，然李榮華已證述其未算，所以不知多少錢、陳清溪則未證述交錢事實（原審卷第45、46頁）。本院參酌被上訴人主張1150萬元共分13次貸與，然除上開匯款外，其他各次借款少則40萬元，多達140 萬元，均未要求劉忠靂立據為證（160 萬元部分，假設以系爭本票為證），已與常情有背，尤以前借未還，即陸續出借巨額款項益然，況除該二筆匯款外，既均以現金交付，且數額非小，茍無特殊需要，衡情當無將巨款放置家中而不存放金融機構之理，然卻未能舉證其自金融機構提領之相關資料供查。再參以依上訴人自91年起至94年止之財產所得明細表所示，以94年給付總額4 萬4976元最多，有該明細表可稽（本卷第25至28頁），至所有一筆房地業於94年7 月1 日出售，亦有被上訴人自己立證之高雄縣岡山地政事務所異動資料附卷（本院第109 至113 頁）可憑，準此，被上訴人又有何資力於短短6 個月即自94年1 月3 日起至同年6 月13日止，借與劉忠靂1150萬元。再者，上開40萬元、33萬元雖有匯款資料可循，然匯款原因多端，不必然即係借款，參與被上訴人主張其餘11次為借款既不可信，若無更積極證據，當無遽認該匯款即為借款。綜上，本件亦乏證據證明被上訴人曾交付借款與劉忠靂之事實，則退步言之，即令上訴人為擔保劉忠靂之借款而簽發系爭本票，亦因未能證明借貸債權存在而無庸負擔保之責，此為上訴人得直接抗辯之事由，是系爭本票債權即不存在，況上訴人未簽發系爭本票如前。
（三）從而，被上訴人以系爭本票債權對上訴人之財產聲請強制執行，上訴人即有提起確認之訴之利益，是上訴人執不當得利法律關係，訴請系爭本票對於上訴人不存在，並請求被上訴人應將系爭本票發票人欄丙○○之署名予以塗銷，均屬正當有據，應予准許。
七、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項固定有明文。查上訴人既未簽發或授權劉忠靂於系爭本票發票人欄代行簽名，且亦無證據證明被上訴人因借貸而交付款項與劉忠靂，亦即被上訴人既未能舉證其對上訴人系爭本票債權存在，則被上訴人即不得以系爭本票裁定為執行名義，對被上訴人之上開存款債權為系爭執行，上訴人因而訴請系爭執行事件執行程序應予撤銷，亦為正當，應予准許。
八、綜上所述，上訴人主張其未授權劉忠靂於系爭本票發票人欄代行簽名，無須負發票人之責，況無證據證明上訴人曾交付1150 萬 元借款等情，為可採；被上訴人抗辯上訴人授權劉忠靂為簽名代行，應負發票人之責云云，為不無可信。從而，上訴人本於執行債務人之異議權，訴請系爭執行程序應予撤銷，及追加不當得利法律關係，訴請確認被上訴人持有如附表所示本票債權，對於上訴人不存在、並被上訴人應將系爭本票發票人欄上訴人署名予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，並就追加部分，判決如主文第3 、4項所示。至兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第五庭
審判長法官 曾錦昌法 官 林紀元法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書 記 官 鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬────┬────┬───────┬─────┐│發 票 日│發 票 人│票 號│面 額│備 註 │├────┼────┼────┼───────┼─────┤│93.6.13 │劉 忠 靂│CH678251│新台幣1150萬元│未載到期日││ │丙 ○ ○│ │ │ ││ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴───────┴─────┘