臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第63號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 楊昌禧律師
梁育誠律師被上訴人 財團法人慈惠醫護管理專科學校法定代理人 甲○○○訴訟代理人 周春米律師
薛西全律師劉妍孝律師蘇吉雄律師陳雅娟律師複代理人 李育任律師上列當事人間因請求返還買賣價金等事件，對於民國95年8 月2日臺灣屏東地方法院93年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於96年5 月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）82年12月4 日與被上訴人簽訂不動產附停止條件買賣契約（下稱系爭契約），約定將被上訴人所有坐落屏東市○○段○○○號、91地號土地（下稱系爭土地）出售予上訴人，價金新台幣（下同）4 億6,173 萬元。系爭契約第2 條約定：「本契約須俟被上訴人申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」；第7 條約定：「被上訴人於本契約第2 條條件成就，契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，上訴人得解除契約，除請求2 億元違約金外，並得請求損害賠償」。被上訴人業已奉准遷校，且於91年12月22日經主管機關教育部核准處分系爭土地，系爭契約上開條件既已成就，該契約即屬生效。惟被上訴人竟於93年4 月29日將系爭土地出售予訴外人許健成，並於同年6月25日辦妥所有權移轉登記，上訴人於93年9 月2 日定期催告依法解除系爭契約，因上訴人已於系爭契約簽訂時給付被上訴人5,000 萬元，系爭契約解除後，被上訴人負有回復原狀之義務，應返還上訴人5,000 萬元。又被上訴人將系爭土地出售他人，違反系爭契約約定，應依約給付違約金2 億元（上訴後減縮為1 億元）。爰依民法第259 條回復原狀之規定及兩造系爭契約法律關係，提起本訴，求為判決：①被上訴人應給付上訴人2 億5,000 萬元，及其中5,000 萬元自82年12月4 日起，其餘2 億元自93年10月29日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列等語置辯：㈠系爭契約非制式契約，觀其第5 條第1 項之約定，就第1 期
應給付價款若干，契約上空白，表示兩造未能談成，系爭契約總價高達4 億6,173 萬元，兩造既同意於完成登記時付清尾款，表示對第1 期價款有所討論，系爭契約之價金履行方式應為該契約成立之必要之點。又被上訴人於91年11月22日獲教育部許可得處分系爭土地後，兩造即洽談第1 期價款給付事宜，惟上訴人除因土地價格暴跌主張情事變更、減少價金外，亦論及系爭契約第1 期價款一事，可見兩造有將價金履行方式之契約偶素，列為契約必要之點意思，據此，兩造雖於訂立系爭契約時就系爭土地及總價意思合致，然就價款給付方式之必要之點意思表示不合致，契約自屬不成立。
㈡訴外人黃道宜經被上訴人前法定代理人黃菊治授權，於80年
11月30日代表被上訴人與上訴人乙○○就系爭土地簽訂第1份買賣契約，因該契約經台灣省政府教育廳糾正，黃道宜即基於意圖為自己或上訴人不法之利益或損害被上訴人之利益，另於82年12月4 日代表被上訴人與上訴人乙○○簽立解除契約協議書（下稱第1 份解約書），合意解除第1 份買賣契約，並於同日簽訂附解除條件協議書（下稱第2 份解約書），約定就第1 份買賣契約另行簽訂附停止條件買賣契約（即系爭契約），系爭契約買方當事人由上訴人乙○○指定；於系爭契約生效時，第1 份買賣契約解除；並註明「為因應教育主管機關之要求，雙方簽訂解除80年11月30日所訂不動產買賣契約之協議書，只供公事行政之用，雙方間之實際權義關係，以本協議書為準」等語。上開第1 份解約書經被上訴人陳報台灣省政府教育廳備查，惟系爭契約則始終未報主管教育行政機關核准，顯係規避主管機關之監督。且上訴人蘇文彬係上訴人乙○○所指定之人，乃屬人頭，根本無資力購買系爭土地，被上訴人當時法定代理人黃菊治明知此事實，仍簽立系爭契約，足見兩造有通謀虛偽意思表示，且系爭契約限制被上訴人締約對象之自由，違反公序良俗，自屬無效。
㈢私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第27條
第2 項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理，修正前私立學校法第58條定有明文。依教育部91年8 月22日台（91）技⑵字第91118618號函所示，私立學校不動產若經教育部核准處分，應透過公開公告程序徵求買主，以保障學校權益，準此，若私立學校有關校地之處分，違反上開規定者，其處分（包括債權行為）應認為違反修正前私立學校法第58條之強制規定，依民法第71條之規定，其買賣契約自屬無效。又依教育部於94年10月3 日台技⑵字第0000000000B號函表示「系爭校地處分所簽訂之買賣契約，應經本部核准後，始生效力」等語，系爭契約因未陳報教育部核准，依法自始不生效力。
㈣系爭契約有上開無效事由，且該約第7 條約定被上訴人違約
上訴人得請求2 億元違約金，上訴人違約，被上訴人僅得沒收已收款項，有違公平原則，顯係侵害被上訴人權益，構成侵權行為，被上訴人自得依民法第198 條之規定，拒絕履行上訴人因侵權行為所取得之債權。另系爭契約已因上述原因歸於無效，該約第2 條約定之條件，因未得主管機關教育部之核准，確定無法成就。
㈤上訴人主張已給付5,000 萬元予被上訴人，惟此與第1 份解
約書記載「於80年11月30日所訂不動產買賣契約因違反法令，受主管教育行政機關糾正，經雙方協商解除契約，恢復原狀，由被上訴人將所收定金1 億2 千萬元，連同利息1 千3百萬元返還乙方…」不符。且無系爭契約當日交付5,000 萬元予被上訴人之紀錄，因此，被上訴人代理人薛西全律師92年4 月29日、5 月14日函所稱沒收5,000 萬元一節，純屬誤會。
㈥被上訴人依據系爭契約第9 條之約定，於1 個月內即82年12
月31日，以屏慈總字第1411號函向主管教育行政機關申請遷校，經台灣省政府教育廳於83年4 月11日，以該廳83教3 字第04935 號函覆如新校區預定地取得無問題，且經土地主管機關證明可供建校之用，該廳原則同意被上訴人遷校，惟嗣後因內政部駁回上開新校區預定地開發案，致被上訴人延至89年8 月間始奉准遷校，並於90學年度完成遷校作業，91年11月22日獲准處分系爭土地，均未違誤系爭契約約定期間。
被上訴人獲准處分系爭土地後，分別於91年12月21日、92年
4 月29日、5 月14日發函通知上訴人洽談第1 期價款給付事宜，並定期催告解約，然上訴人藉詞請求減少價金，極盡拖延之能事，拒不履約，即有違約情事，被上訴人已合法解除系爭契約。
㈦被上訴人解除系爭契約後，於93年間透過公開公告程序徵求
買受人，系爭土地93年成交價格為2 億6,153 萬5,560 元，較系爭契約約定總價減少約2 億元，上訴人當時如願購買系爭土地，僅需出價稍微超過該數額，即可成交，竟捨此而不為，俟被上訴人將系爭土地出售予訴外人許健成後，再行起訴要求2 億元違約金，有權利濫用情事，況上訴人並無任何損害，應從嚴酌減違約金。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部份，及該部份假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人150,000,000 元，及其中5000萬元，自82年12月4 日起其餘100,000,000 元自93年10月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前於80年11月30日與上訴人乙○○就系爭土地簽訂
買賣契約（即第1 份買賣契約），然此契約因受主管教育行政機關糾正，被上訴人乃於82年12月4日 與上訴人乙○○簽立「解除契約協議書」（即第1 份解約書），合意解除上開第1 份買賣契約，被上訴人與上訴人乙○○並於82年12月間另簽訂「附解除條件協議書」（即第2 份解約書），約定就第1 份買賣契約另行簽訂附停止條件買賣契約（即系爭契約），系爭契約買方當事人由上訴人乙○○指定；於系爭契約生效時，第1 份買賣契約解除；並註明「為因應教育主管機關之要求，雙方簽訂解除80年11月30日所訂不動產買賣契約之協議書，只供公事行政之用，雙方間之實際權義關係，以本協議書為準」等語。
㈡兩造於82年12月4 日簽訂系爭契約，約定被上訴人所有系爭
土地以價金4 億6,173 萬元出售予上訴人，系爭契約第2 條約定：「本契約須俟被上訴人申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」；第7 條約定：「被上訴人於本契約第2 條條件成就，契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，上訴人得解除契約，除請求2 億元違約金外，並得請求損害賠償」又被上訴人未將系爭契約陳報主管機關教育部審核。
㈢教育部同意被上訴人於89年8 月1 日起改制為專科學校，解
釋上同意被上訴人改制實係包含要求辦理遷校，被上訴人於90學年度全校遷至屏東縣南州鄉新校區，又教育部於91年11月22日發函同意被上訴人處分屏東市校地即系爭土地一節，有教育部91年11月22日台（91）技⑵字第91173206號函、92年8 月6 日台技⑵字第0920095839號函、94年3 月17日台技⑵字第0940033093號函、94年4 月4 日台技⑵字第0940038410號函暨附件在卷可參。
㈣系爭90地號土地面積為11,570平方公尺、93年土地公告現值
每平方公尺16,244元；系爭91地號土地面積為343 平方公尺、93年土地公告現值每平方公尺31,000元。被上訴人於93年
4 月29日將系爭土地售予訴外人許健成，並於同年6 月25日辦妥所有權移轉登記。
五、本院判斷：㈠系爭契約是否成立？
⒈上訴人主張系爭契約就買賣標的物及價金雙方意思表示一
致，兩造雖未於系爭契約約定如何分期給付價金，然此非屬契約必要之點，不影響系爭契約之成立；且被上訴人分別於91年12月21日、92年4 月29日、92年5 月14日通知上訴人洽談第1 期款給付及履約事宜，若系爭契約未成立，被上訴人何以為上開通知，顯見系爭契約確已成立等情，業據提出上開函為證（原審卷1 第74至75、100 至103 頁），惟為被上訴人否認，並以前開情詞置辯。
⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第
153 條定有明文。經查，系爭契約除經兩造簽名外，並有介紹人即被上訴人法定代理人之妹蔡靜薰、見證律師徐豐益簽名其上，有系爭契約附卷可稽，為兩造所不爭執，堪信屬實。系爭契約既有前開簽名，顯見兩造對該契約之簽訂均鄭重其事，兩造於該契約第5 條雖就如何分期給付價金未予約定，然該條條文曾略作修改，並經介紹人簽名確認，足見未約定分期付款方式，應係兩造認為此非屬契約必要之點，故意未經表示意思予以留白，否則豈有已就該條文略作修改，卻獨留分期付款方式不予約定之理？又豈有明知必要之點未有合致卻仍予以簽名之理？⒊況且，被上訴人既分別於91年12月21日、92年4 月29日、
92年5 月14日（本院卷一36頁、36頁背、原審卷一第100-
101 頁、102-103 頁參照）函知上訴人洽談第1 期價款給付事宜，並函中表示教育部已核准處分系爭土地，系爭契約已經生效，有前開函在卷可按，益徵被上訴人乃認分期給付價金非屬契約必要之點，系爭契約業已成立，否則豈有明知契約未成立而多次發函要求洽談給付價金之理？是被上訴人抗辯意思表示不一致契約未成立云云，即屬無據。上訴人主張系爭契約意思表示合致業已成立，應為可採。
㈡系爭契約是否因通謀虛偽意思表示或因違反公序良俗、強制
規定而無效？系爭契約是否構成侵權行為？其約定之停止條件是否成就？⒈系爭契約是否因兩造通謀虛偽意思表示而無效？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在買賣契約，亦不能僅因價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立，當事人未能舉證證明，僅以系爭買賣契約與常情不合為由，主張契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，最高法院著有86年度台上字第3865號判決意旨可資參照。被上訴人辯稱訴外人黃道宜、黃菊治與上訴人均明知82年12月4 日當日簽訂系爭第2 份買賣契約時，上訴人並無交付5000萬元之事實，卻虛偽載明被上訴人當日已收訖該5000萬元，不另立據，顯屬通謀虛偽意思表示等語，為上訴人所否認。經查，被上訴人就上訴人與黃道宜、黃菊治代表被上訴人簽訂買賣契約係屬通謀虛偽意思表示一事並未舉證以實其說，亦未能據以說明上訴人與被上訴人間有何互相故意為非真意之假買賣意思表示，自難認兩造有何通謀虛偽意思表示之情事。其指系爭契約為通謀虛偽之假買賣，難認有據，所辯無可採信。
⒉系爭契約是否違反公序良俗而無效？
按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，如與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題（最高法院69年台上字第2603號判例參照）。經查，被上訴人與上訴人乙○○固於82年12月間簽訂之上開第2 份系爭契約書第7 條約定「…如有違背本合約之情事者，乙方（即上訴人）得解除契約除請求貳億元違約金外，並得請求損害賠償。乙方如有違約情事者，甲方（即被上訴人）得解除契約，除沒收已收款項外，並得請求賠償。」等情 (原審卷一第7 頁背面)， 然系爭契約既其雙方所簽訂，而兩造均有相當之經濟力，尚難以此約款認定原告有何違反公序良俗情事。再者，被上訴人另行簽訂系爭契約係出於自由意志，其若認兩造所負違約責任並不相當，自得拒絕簽訂該約，被上訴人捨此不為，空言該約款違反公序良俗，當屬無據。是被上訴人辯稱系爭契約違反公序良俗無效云云，不足採信。⒊系爭契約是否違反強制規定而無效？即依修正前私立學校
法第58條（修正後第61條）之規定，系爭契約是否須經主管機關之核准始生效力？⑴按私立學校之不動產，不得處分或設定負擔，但與教學
無直接關係或無使用價值，經董事會依第27條第2 項但書之決議，報經主管教育行政機關核准者，不在此限，86年6 月18日修正前私立學校法第58條第1 項定有明文。又私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2 項但書之決議，並報請主管教育行政機關核准後辦理；前項不動產之處分或設定負擔，應符合左列規定：⑴不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務進行為限。⑵不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔，95年1 月18修正後第61條定有明文。再者，本法第61條第2 項第2 款所稱與教學無直接關係之不動產，指籌設學校計畫書與擴充計畫以外之土地及建築物，主管教育行政機關核准私立學校依本法第61條對不動產之處分或設定負擔時，應審查下列事項：學校曾否依本法第38條規定辦妥財團法人變更登記，不動產產權及學校財務是否清理就緒；不動產之處分或設定負擔，是否妨礙學校發展或校務進行；不動產處分或設定負擔之收入，是否用於積極發展校務；有無償還債務能力或確定之經濟來源，89年7 月28日修正後私立學校法施行細則第44條亦有明文可按。⑵租賃乃物之利用方法，出租人仍保有物之完全所有權，
並非將其權利之全部或一部讓與承租人，其性質仍屬管理行為而非處分或變更行為，自非私立學校法第61條所稱之處分或設定負擔（最高法院88年台上字第3521號判決意旨參照）。是修正前私立學校法第58條所指處分或設定負擔，應僅指物權行為，而不及於債權行為。
⑶經查，系爭契約為買賣契約，性質上為債權契約，主管
機關核准審查之事項並不包括因處分而訂定之買賣契約，故債權契約之締結自不以主管機關核准通過為生效要件，難認兩造締結系爭買賣債權契約需經主管機關核准後，始生效力。至卷附教育部94年10月3 日台技⑵字第0940132613號函雖表示：系爭土地處分所簽訂之系爭買賣契約，應經本部核准後，始生效力等詞（原審卷1 第
392 頁），然該函亦記載：上述本部意見僅針對本案作說明，尚非對私立學校法第61條「處分」作通盤解釋等語，是而不能以認定系爭契約須經主管機關核准，始得為之。矧依修正前私立學校法第58條之規定，乃係針對物權行為所為之規定，業如前述，自與本件系爭買賣債權契約無涉，又依據該條文之文義，並未明定不踐行此項程序之行為無效，是縱有違反，亦非必生行為無效之效果。再者，系爭契約第2 條係約定：「本契約須俟甲方（即被上訴人）申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」等語，顯見系爭契約於主管機關未核准處分系爭土地前，因條件未成就，並未發生效力，兩造既於訂約當時已將修正前私立學校法第58條之規定列入考量範圍，益徵系爭契約並無違反前開私立學校法第58條之規定。
⒋系爭契約是否構成侵權行為？
被上訴人雖稱：系爭契約僅約定被告之違約金，未約定上訴人之違約金，違反公平原則，侵害被上訴人權益而構成侵權行為云云。然查，兩造為經濟實力相當之二方，訂約均委有律師，其等於系爭契約簽訂時，對各該條款之文句，均多有增刪，有系爭契約在卷可憑，益徵關於違約金之約定，應係兩造經仔細考量後而簽訂之條款。又關於買賣雙方違約金之約定各有不同一節，於一般契約中亦屬常見，故被上訴人以此辯稱系爭契約構成侵權行為，實屬無據。依契約自由原則，兩造本得合意約定各該契約之條款，被上訴人如認未約定原告違約金顯有不公，自得拒絕簽訂系爭契約或約定上訴人之違約金，其既基於自由意志簽訂系爭契約，即應受該約拘束，尚難以此約款認有何違反公平原則情事。況被上訴人亦未具體舉證說明上訴人究係侵害其何種權益，被上訴人此部分抗辯，難認有據。
⒌系爭契約約定之停止條件是否成就？
買賣契約附有停止條件者，於條件成就時，始生效力。（最高法院22年上字第1130號判例、93年度台上字第359 號判決可資參照）。經查，系爭契約第2 條約定「契約生效條件：本契約須俟甲方（即被上訴人）申請遷校奉准，且依私立學校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分系爭土地時，發生效力」。又被上訴人已於89年8 月奉准遷校，並於91年11月22日經教育部核准處分系爭土地等情，有系爭契約及上開教育部函文在卷可按（原審卷一112頁），業如前述，為兩造所不爭執，足證系爭契約所附停止條件已於91年11月22日成就，依據前揭說明，契約即應於91年11月22日起生效。
㈢上訴人有無支付5,000 萬元予被上訴人？5,000 萬元係屬價
金或無息消費借貸？⒈上訴人主張被上訴人於82年12月4 日簽訂系爭契約時已收
受5,000 萬元，並在系爭契約第4 條載明收訖不另立據，有律師徐豐益、介紹人即被上訴人法定代理人甲○○○之妹蔡靜薰在系爭契約簽名見證，且被上訴人委任之薛西全律師亦於92年4 月29日、5 月14日律師函中提及要依法沒收已充作定金之5,000 萬元，足見上訴人確已支付5,000萬元予被上訴人，有系爭契約及上開律師函為證，然為被上訴人所否認。
⒉經查，系爭契約第4 條記載「本契約簽訂時，墊付無息貸
款5,000 萬元，被上訴人當日收訖，不另立據」等文句，並有律師徐豐益、介紹人即被上訴人法定代理人甲○○○之妹蔡靜薰在系爭契約簽名見證，有兩造不爭執之系爭契約附卷可參 (原審卷一第8 頁背面)， 堪信屬實，被上訴人雖辯稱於遷校專戶中未見此筆收入，然系爭契約第4 條之金額業經兩造蓋章確認，被上訴人並未否認該印文之真正，如被上訴人當時未收訖此筆款項，何以當時任意蓋章用印？又被上訴人委任之薛西全律師於92年4 月29日、5月14日律師函中，確實提及要依法沒收上開5,000 萬元，有律師函在卷可佐（原審卷㈠第100 、101 、113-115 頁），倘被上訴人未收受此筆款項，豈有多次提及沒收該筆款項之理？被上訴人抗辯被上訴人代理人薛西全律師92年
4 月29 日 函及92年5 月14日函所稱沒收5000萬元乙節，純屬欠缺資訊所導致之誤會，與事實不符云云，要無可採。
⒊被上訴人雖辯稱系爭契約簽約當日並未收受5,000 萬元。
然查，據黃菊治證稱：被上訴人於80年11月30日第1 份買賣契約簽訂時收受1 億2,000 萬元，82年12月4 日協議解除第1 份買賣契約時僅退還7,000 萬元，其餘5,000 萬元則留在學校帳戶內，並拿1,000 多萬元作為購買瑪家校地之定金（原審卷1 第368 至370 頁）。又玉山銀行屏東分行之被告帳戶內，於80年12月2 日共入帳4,000 萬元、81年2 月15日入帳7,000 萬元一節，亦與第1 份買賣契約所列支票金額及到期日互核一致，有卷附第1 份買賣契約書及玉山銀行屏東分行被上訴人帳戶資金往來明細表可佐（原審卷1 第224 、305 頁），益徵縱使被上訴人於系爭契約簽訂當日未收受5,000 萬元，然系爭契約既已載明收訖文句，並經被上訴人蓋章確認，業如前述，足證上訴人確已交付5,000 萬元予被上訴人無誤，⒋被上訴人雖以遷校專戶未見此筆款項等語置辯。惟查，被
上訴人前於第1 份買賣契約書簽訂時即收受1 億2,000 萬元，並於前開款項入帳次日即已提領一空等情，有前開玉山銀行屏東分行被上訴人帳戶資金往來明細表在卷可憑（原審卷1 第305 頁），足徵被上訴人帳戶內確有5,000 萬元入帳，至前開款項入帳後被上訴人如何作帳處理或運用，並非上訴人所能得悉，亦非上訴人所能干涉，是上訴人主張其已支付5,000 萬元予被上訴人，應屬真實。⒌系爭契約業於91年11月22日因教育部核准處分系爭土地而
生效，如前所述，故上訴人給付予被告之5,000 萬元已於系爭契約00年00月00日生效時轉為價金之一部等情，有被上訴人92年4 月29日、同年5 月14日律師函及上訴人書狀附卷可參 (原審卷一第100-103 頁)， 足徵上訴人支付之上開5,000 萬元，確於系爭契約生效時轉為價金之一部，該筆金額自非單純之消費借貸。
㈣上訴人或被上訴人有無違約情事？被上訴人或上訴人有無據
此依法解除系爭契約？⒈上訴人主張：被上訴人於92年5 月14日致函上訴人，定92
年5 月19日洽談第1 期款給付及履約事宜，並應提供核准遷校資料供上訴人閱覽，惟於92年5 月19日被上訴人拒絕提供遷校資料供上訴人閱覽，依系爭契約第2 條約定，被上訴人有提供遷校資料之義務，其拒絕提出，已構成違約，固據提出92年5 月14日、5 月21日、5 月28日律師函為證（原審卷1 第113 至117 、140 至142 頁）。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。
⒊查第2 份系爭契約第2 條約定：「契約生效條件：本契約
須俟甲方申請遷校奉准，且依私校法第58條規定報經主管教育行政機關核准處分前條標的時，發生效力」，又該契約第5 條約定：「⑴本契約第2 條條件成就即本契約生效，甲方（即被上訴人）依法得處分本契約標的時，乙方（即上訴人）應付第一期款新台幣○○○○（按：即空欄）萬元，2 星期內，甲方應將產權移轉登記與本契約第6 條第2 項所載申辦建物滅失登記所謂證件或相關資料交予乙方，並協同辦理產權移轉登記予乙方或乙方指定之人，乙方應於完成登記時付清尾款。」該契約第9 條約定：「甲方自奉准遷校時，應於二年內完成遷校，如有拖延，視同違約，應負賠償責任。甲方應於本契約簽訂之日起一個月內，向主管機關提出遷校申請。」（原審卷一第7 、7 頁背、8 頁）被上訴人於91年12月21日委由薛西全律師發函通知上訴人洽談應付第1 期價款事宜 (本院卷第36頁、36頁背)， 上訴人隨於91年12月24日委請楊昌禧律師函覆被上訴人，請被上訴人定期洽談第1 期價款給付等事宜（本院卷第37-3 8頁)， 被上訴人於92年4 月29日委由薛西全律師通知上訴人應於文到7 日內應付第1 期價款事宜（原審卷一第10 0-101頁)。 上訴人於92年5 月2 日委請楊昌禧律師函覆被上訴人，請於函到後7 日內定期洽談第1 期給付價款等事宜，並要求被上訴人提供下列資料： (1)何時向主管機關提出遷校申請？ (2)主管機關何時准許遷校？ (3)主管機關何時准許處分校地？ (4)貴校何時完成遷校？ (原審卷1 第105 頁)， 被上訴人於92年5 月14日委由薛西全律師通知上訴人定期於92年5 月19日上午10時在被上訴人學校貴賓室洽談第1 期應付價款及履行契約事宜，並答應上訴人之要求提供上開資料供上訴人閱覽，惟被上訴人92年5 月28日薛西全律師事所全律字第9201 0號函卻又表示以契約未約定須提供上開資料院由，拒絕提供，並催告如上訴人未於92年5 月19日至被上訴人處洽談將解除契約，不另通知 (原審卷一第116-118 頁)。 被上訴人辯稱雖未將上開申請遷校資料交付上訴人，但有將相關遷校教育部函文文號告知上訴人，上訴人自得依該文號向教育部請求閱覽云云，惟上訴人否認之。依上開契約觀之，兩造雖僅約定系爭契約於被上訴人奉准遷校處分系爭土地時生效，而並未約定被上訴人應將核准遷校之公函資料一一提供予上訴人，此有系爭契約在卷可按。惟上開申請遷校資料固與契約生效與否、被上訴人有無按約定時間向主管教育行政機關申請遷校、上訴人應付價款之準備期間（二星期內）、上訴人是否因被上訴人違約遲延申請遷校所生之損害不無關係，上開資料雖兩造未約定被上訴人有提供資訊之義務，然提供上開遷校資料基於誠實信用原則及基於補充契約之觀點，實屬於附隨義務，惟該附隨義務，僅有補充主給付義務之功能，上訴人給付第1 期價金之主給付義務，與被上訴人之上開附隨義務，並非立於互為對待給付之對價關係，被上訴人固然違反對上訴人之附隨付義務，惟並非謂上訴人得以此為由行使同時履行抗辯權，拒絕與被上訴人協商給付第1 期價金事宜即主給付義務，而免除上訴人給付遲延之責任。上訴人依民法第264 條第
1 項但書之規定，實有先為給付之義務即應與被上訴人協商給付第1 期價金事宜，上訴人主張被上訴人違反給付義務、主張情事變更減少給付價金而行使同時履行抗辯權云云，為不可採。
⒋上訴人另主張被上訴人歷經9 年始完成遷校作業，顯然違
背系爭契約第9 條之約定；被上訴人復於93年6 月25日將系爭土地所有權移轉登記予訴外人許健成所有，自屬違約，上訴人因此以93年9 月2 日律師函定期催告被上訴人履約，並以支付命令聲請狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，雖提出系爭土地登記謄本、律師函等為證，（原審卷㈠第9-11頁、14、15頁）。經查，被上訴人依據系爭契約第9 條之約定，於1 個月內即82年12月31日，以屏慈總字第1411號函向主管教育行政機關申請遷校，經 台灣省政府教育廳亦於83年4 月11日，以該廳83教3 字第0493
5 號函覆如新校區預定地取得無問題，且經土地主管機關證明可供建校之用，該廳原則同意被上訴人遷校，惟嗣後因內政部駁回上開新校區預定地開發案，被上訴人提起之訴願亦遭駁回，致被上訴人延至89年8 月間始奉准遷校，並於90學年度完成遷校作業，91年11月22日獲准處分系爭土地等情，業據被上訴人提出前開台灣省政府教育廳及教育部函文，內政部訴願決定書附卷可稽（原審卷1 第119、150 、177 、197 、247 至250 頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。系爭契約第9 條係約定被上訴人應於系爭契約簽訂之日起1 個月內，向主管機關提出遷校申請，並自奉准遷校日起2 年內完成遷校，有系爭契約附卷可參，被上訴人於簽約後1 個月內提出遷校申請，且於奉准遷校後2 年內完成遷校作業，業如前述，自無違誤系爭契約約定之期間，況兩造就核准遷校歷時多久一節並無約定，系爭契約就核准遷校之約定乃屬條件之約定，並非期間之約定，上訴人復未能舉證被上訴人有何使教育部不立即核准遷校之可歸責事由，其主張上訴人違反系爭契約第 9條約定，當屬無據。
⒌被上訴人辯稱其於教育部以前開函文同意其處理系爭土地
後，於91年12月21日發函通知上訴人（本院卷第36頁），表示其已備妥產權移轉登記文件，請上訴人洽談第1 期價金給付事宜；上訴人乃於91年12月24日以情事變更為由請求減少價金及損害賠償；被上訴人再於92年4 月29日發函通知上訴人（原審卷㈠第100 、101 頁），表示系爭契約已生效，限期7 日洽談第1 期價款給付事宜，逾期則依法解除契約沒收5,000 萬元訂金，不另通知；上訴人於同年
5 月2 日發函要求被上訴人提供遷校資料，並要求減少價金及損害賠償；被上訴人復於同年5 月14日發函通知上訴人洽談第1 期款給付事宜，並表示如洽談無結果，將解除契約，依系爭契約之規定沒收5,000 萬元，不另通知等情，有不爭之上開律師函附卷可稽（原審卷第113-115 頁）。系爭契約既如前述，於教育部核准處分系爭土地時發生效力，則被上訴人先定期請上訴人洽談給付第1 期價金，雖上訴人請被上訴人提供申請遷校資料，為被上訴人拒絕，惟該提供遷校資料與上訴人給付價金之主給付義務，並無互為對待給付之對價關係，上訴人不得請求同時履行，已如前述，又上訴人如認系爭契約歷時多年方生效力，土地價格已有跌損，自應依據民法第227 條之2 之規定，請求法院增減給付，而非逕予拒絕履行給付價金，則被上訴人先定期請求上訴人給付，上訴人拒絕給付後，再定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即予解除，上訴人未依限履行，已如前述，即生解除契約之效力，堪認系爭契約業經被告於92年5 月間合法解除。則上訴人於被上訴人依法解除系爭契約後，再於93年9 月2 日以被上訴人違約將系爭土地售予他人為由解除契約，自屬無據。㈤上訴人得否請求返還5,000 萬元？得否請求1 億元之違約金
？按系爭契約第7 條約定：「甲方（即被上訴人）於本契約第
2 條條件成就，契約發生效力時，如有違背本合約之情事者，乙方（即上訴人）得解除契約，除請求2 億元違約金外，並得請求損害賠償。原告如有違約情事者，被告得解除契約，除沒收已收款項外，並得請求損害賠償」等語，有系爭契約在卷可佐，上訴給付被上訴人之5,000 元已於系爭契約00年00月00日生效時轉為價金之一部，已如前述，系爭契約業經被上訴人合法解除，其依約沒收上訴人已給付之5,000 萬元，誠屬有據。系爭契約已於92年5 月間經被上訴人合法解除，上訴人嗣以被上訴人於93年6 月間將系爭土地售予許健成為由，主張被上訴人違約而催告解除契約，尚屬無據，亦如前述，是其主張被上訴人應回復原狀返還5,000 萬元及依約賠償1 億元之違約金，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依據系爭契約法律關係及民法解除契約回復原狀之規定，請求被上訴人給付5,000 萬元及自受領時即
82 年12 月4 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，及給付違約金1 億元並自93年10月29日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，尚屬無據。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。另按訴訟費用由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文，原審為上訴人敗訴之判決，並未敍明有同法第81條規定由勝訴人負擔訴訟費用之情形，却引用民事訴訟法第79條條文命被上訴人負擔五分之一訴訟費用，然79條之規定乃各當事人一部勝訴一部敗訴之訴訟費用負擔標準，本件原審既為上訴人全部敗訴之判決，則依79條規定被上訴人並無負擔訴訟費用之問題，乃原審命被上訴人負擔一部分之訴訟費用，自有違誤。矧訴訟費用之負擔，乃法院應依職權裁判之事項，無待當事人聲明，於上訴時，併受上訴審審查，原審裁判費之裁判既有違誤，爰由本院將原判決訴訟費用之裁判廢棄，改判如主文第三項所示，由上訴人負擔。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 徐文祥法 官 張明振以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＱＦ