臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第64號上 訴 人 高雄縣政府法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳妙泉律師
范仲良律師林石猛律師林岡輝律師
參 加 人 中鼎工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林敏澤律師
參 加 人 行政院環境保護署法定代理人 丁○○訴訟代理人 呂偉誠律師
參 加 人 三菱重工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉志鵬律師
陳秋華律師被上訴人 丙0000000000處理有限公司台灣分公司法定代理人 己○○訴訟代理人 李宗德律師
陳佩貞律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國95年8 月
8 日台灣高雄地方法院93年度仲訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於97年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
中華民國仲裁協會九十二年度仲雄聲義字第０一三號仲裁判斷，關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹仟伍佰肆拾參萬伍仟零參拾壹元本息部分及該部分仲裁費用應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國89年6 月30日與被上訴人簽訂「高雄縣仁武垃圾焚化廠操作管理服務契約書」（下稱「系爭操作契約」），委託被上訴人操作高雄縣仁武垃圾焚化廠（下稱「系爭垃圾焚化廠」）。嗣兩造就系爭垃圾焚化廠之設計建造是否存有缺失發生爭議，乃合意交付中華民國仲裁協會（下稱「仲裁協會」）仲裁，並經仲裁庭於93年7 月15日以92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書，作成上訴人應給付被上訴人新台幣6,473 萬6,782 元、日圓1,786 萬5,798 元及美金7 萬6,000 元，及均自92年5 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之仲裁判斷（下稱「系爭仲裁判斷」），惟仲裁庭及系爭仲裁判斷就下列事項有違法判斷之情事：㈠系爭仲裁判斷主文雖於93年7 月15日作成，惟仲裁庭遲至93年9 月24日始完成系爭仲裁判斷書，違反仲裁法第33條第1 項之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈡仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，違反仲裁協會仲裁規則第31條及仲裁法第19條後段之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷仲裁判斷事由。㈢仲裁庭駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈣上訴人於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁人李復甸及李建中迴避，惟仲裁庭仍逕自作出不迴避之決定，違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈤被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人承受仲裁，故被上訴人於仲裁程序未經合法代理，構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由。
㈥仲裁人李復甸未告知其與被上訴人於仲裁程序之代理人李宗德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，且該訴訟事件與系爭仲裁判斷審理期間重疊，嗣仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間，足認仲裁人李復甸有偏頗之虞，並影響仲裁結果，是仲裁人李復甸未盡此告知義務，違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，構成仲裁法第40條第
1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由。㈦系爭仲裁判斷就被上訴人請求賠償項目及金額之認定，未說明演繹過程或依據，亦未就上訴人提出之抗辯，說明不予採認之理由，有應附理由而未附理由之情形，違反仲裁法第38條第2 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就懸垂電纜部分，其中部分電纜線上訴人無需負擔修補責任，系爭仲裁判斷竟要求上訴人負擔，故系爭仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為，違反仲裁法第38條第3 款之規定，構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈨依系爭操作契約之規定，被上訴人應先以書面催告30天後方得提起仲裁，然被上訴人未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由。㈩就半乾式洗煙塔、耐火磁磚部、售電損失部分，仲裁庭未予上訴人充分陳述之機會，亦未進行必要之調查，且仲裁判斷書所採計算方式違反系爭操作契約內容，亦非被上訴人所主張之計算方式，使上訴人額外負有約定範圍以外之給付義務。又上訴人於仲裁程序明示不同意適用衡平原則，詎仲裁庭仍依衡平原則為判斷，違反仲裁法第23條、第31條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第3 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由等情。爰依仲裁法之規定，求為判決：中華民國仲裁協會92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書關於命上訴人給付暨命上訴人負擔仲裁費用部分之判斷應予撤銷。
二、參加人主張：仲裁判斷書就當事人聲請仲裁之仲裁標的是否確實附有判斷之理由，非僅需於判斷書中列載理由一欄並為論述即為已足，未為任何演繹或說明判斷之依據，應等同於完全不附理由。系爭仲裁判斷就被上訴人所請求賠償之項目，部分判斷與被上訴人請求金額完全相同，惟其就上訴人之抗辯何以全然不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何等等，均未敘明，另就售電損失部分，系爭仲裁判斷就其計算基礎及計算方式，均未說明其判斷基礎及演繹過程，顯有仲裁判斷未附理由及未經當事人合意逕行適用衡平原則之情形。又仲裁人未經兩造同意，即自行選任鑑定人，且其原認為有必要往高雄市南區廠履勘，但後來未前往履勘，亦未同意請求傳訊統包商到庭說明及聲請鑑定，顯未予上訴人充分陳述機會，亦未為必要之調查，違反仲裁法第23條、第38條第2 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由。此外，仲裁庭未於10日內作成判斷書、未全程錄音、駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請、駁回上訴人聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請、違反告知義務及命當事人為法律上所不許之行為，亦均構成撤銷仲裁判斷事由等語。
三、被上訴人則以：㈠仲裁庭於93年7 月15日詢問會終結，隨即於同日作出仲裁判斷主文，並於93年7 月21日將系爭仲裁判斷書之主文傳真予兩造收受。又另仲裁法第33條第1 項規定屬於訓示規定，故仲裁庭縱未在10日內作成仲裁判斷書，亦不構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈡仲裁法及其相關規定並未要求仲裁程序必須錄音，且仲裁協會規則僅係該協會辦理仲裁事件之內部規則，非屬仲裁法第40條第1 項第4 款所稱之法律，故仲裁庭於第二次仲裁詢問會時未全程錄音，自未構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈢民事訴訟法關於告知訴訟之規定，於仲裁程序並無準用之餘地，仲裁庭駁回告知參加之聲請並未有任何違法或不當之處，自無違反仲裁法第19條之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈣仲裁法未規定在由3 位仲裁人組成仲裁庭時，如當事人同時聲請
2 位仲裁人迴避之情形下，不能由仲裁庭裁決是否應予迴避。再者，上訴人就仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，曾向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲明不服，並遭高雄地院以92年聲字第1350號裁定駁回，故仲裁庭作出不迴避之決定，自無違反仲裁法第17條、第19條規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。㈤仲裁程序進行中，被上訴人之法定代理人雖有變更，惟仲裁法第40條第1 項第
3 款之規定，僅有未經合法代理之一造當事人得以之作為撤銷仲裁判斷之理由，上訴人以被上訴人於仲裁程序進行中變更，未由新任法定代理人合法承受仲裁，構成仲裁法40條第
1 項第3 款之撤銷事由，並無理由。㈥被上訴人於仲裁程序之代理人與仲裁人間，未有僱用或代理關係存在，僅同為另一訴訟事件之代理人，亦未造成仲裁人在本件仲裁程序中有客觀上未能獨立或公正執行職務之情事，自無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第5款之撤銷仲裁判斷事由。㈦仲裁判斷書已附有理由，仲裁判斷書並未上訴人所指應附理由而未附理由之情形，自無仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈧就懸垂電纜部分，仲裁判斷書要求上訴人負擔，並非命當事人為法律上所不許之行為，無違反仲裁法第38條第3 款規定情形，自未構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由。㈨被上訴人提起仲裁前，已多次發函催告上訴人，上訴人主張被上訴人未為催告即逕行提起仲裁，構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由，並無依據。㈩就半乾式洗煙塔、耐火磁磚、售電損失部分，仲裁庭已給予兩造充分陳述之機會，亦已進行必要之調查，自無違反仲裁法第23條規定，又售電損失未採用衡平原則為判斷，亦無違反仲裁法第31條規定，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款、第3 款、第4 款之撤銷仲裁判斷事由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於89年6 月30日與被上訴人簽訂系爭操作契約，委託被上訴人操作系爭垃圾焚化廠。
㈡兩造就系爭垃圾焚化廠之設計建造是否存有缺失發生爭議，
並合意交付中華民國仲裁協會仲裁，並經仲裁庭於93年7 月15日以92年度仲雄聲義字第013 號仲裁判斷書，作成上訴人應給付被上訴人新台幣6,473 萬6,782 元、日圓1,786 萬5,
798 元及美金7 萬6,000 元，及均自92年5 月13日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之仲裁判斷。
㈢仲裁庭於93年7 月15日宣告詢問終結，即於同日作出仲裁判斷主文，並於93年9 月間完成仲裁判斷書送達兩造。
㈣仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時，曾關閉錄音機，未全程錄音。
㈤上訴人於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁庭告知行政院環境保
護署參加仲裁，經被上訴人表示反對後，由仲裁庭駁回上訴人聲請，並於仲裁判斷書敘明理由。
㈥上訴人於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁人李復甸及李建中迴
避，經仲裁庭於92年10月8 日駁回其迴避聲請，上訴人向高雄地院聲明不服，由高雄地院於92年10月30日以92年度聲字第1350號裁定駁回。
㈦被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中曾為變更，新任法定代理人未具狀承受仲裁。
㈧仲裁人李復甸與被上訴人於仲裁事件之代理人李宗德，曾在
仲裁事件進行期間，共同擔任連戰、宋楚瑜所提選舉無效暨當選無效訴訟之訴訟代理人。
五、本件兩造爭執事項：㈠仲裁法第33條第1 項，關於仲裁庭應於宣告詢問終結後10日內作成判斷書之規定，是否屬於訓示規定？倘仲裁庭未於10日內作成判斷書，是否會構成撤銷仲裁判斷事由？㈡仲裁庭於仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，是否足以構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈢仲裁庭駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈣仲裁庭駁回上訴人聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，有無違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40 條 第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈤被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代理人承受仲裁，是否構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由？㈥仲裁人李復甸未告知其與被上訴人於仲裁程序之代理人李宗德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，有無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1項 第5 款之撤銷仲裁判斷事由？㈦系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2 款前段應附理由而未附理由之情形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？㈧系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第38條第3 款「命當事人為法律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1款之撤銷仲裁判斷事由？㈨兩造有無約定需於提起仲裁以書面先行催告？如認本件需於仲裁前以書面先行催告，本件有無未經催告逕行提起仲裁之情形？又有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？㈩仲裁庭就半乾式洗煙塔、耐火磁磚、售電損失部分，有無違反仲裁法第23條第1項未予上訴人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？系爭仲裁判斷關於售電損失1,543 萬5,031 元部分有無違反仲裁法第31條之規定，未經當事人明示合意，逕行適用衡平原則，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？
六、經查：㈠仲裁法第33條第1 項，關於仲裁庭應於宣告詢問終結後10日
內作成判斷書之規定，是否屬於訓示規定？倘仲裁庭未於10日內作成判斷書，是否會構成撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁法第33條第1 項規定：「仲裁庭認仲裁達於可為判斷
之程度者，應宣告詢問終結，依當事人聲明之事項，於10日內作成判斷書。」經查，本件仲裁庭於93年7 月15日宣告詢問終結，即於同日作出仲裁判斷主文，並於93年9 月間完成仲裁判斷書送達兩造等節，為兩造所不爭執，並有中華民國仲裁協會仲裁92年度仲雄聲義字第13號仲裁判斷書影本1份在卷可稽，故仲裁庭未於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，自堪認定。
⒉上訴人及參加人雖主張仲裁法第33條第1 項所定期間，係維
護當事人之權益以及仲裁之公信力，屬法定期間等云云。惟仲裁法第33條第1 項「於10日內做成判斷書」之規定，核與民事訴訟法第223 條第3 項：判決之宣示期日，自辯論終結時起，不得逾2 星期之規定，性質相同，而民事訴訟法前開規定，係屬訓示規定，縱令法院未遵照辦理，亦於判決之效力無影響，不得據為上訴之理由，已為最高法院30年上字第41號判例闡述明確，是仲裁庭雖未於宣告詢問終結後10日內作成判斷書，惟依前開說明，仍不影響仲裁判斷之效力，自無從構成撤銷仲裁判斷事由。上訴人及參加人主張仲裁庭並未於宣告詢問終結後10日內做成仲裁判斷書，違反仲裁法第33條第1 項之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，自無所據。上訴人又主張：本件仲裁判斷主文書雖於93年7 月15日作成，惟仲裁判斷書（含主文及理由）卻遲至93年9 月24日始完成，顯見仲裁庭並未達於可為判斷之程度，否則當無可能遲延2 個月以上始作成判斷書云云，惟並未能舉證以實其說，而本件仲裁庭於93年7 月15日宣告詢問終結，即於同日作出仲裁判斷主文，足見仲裁庭認仲裁達於可為判斷之程度，否則如何能宣告詢問終結，並作出仲裁判斷主文，況宣告詢問終結後10日內做成仲裁判斷書係訓示規定已如前述，益見仲裁判斷是否達於可為判斷之程度，亦與上訴人主張遲延達2 個月始作成判斷書無關，上訴人執此主張仲裁判斷有違反仲裁法第33條第1 項之規定云云，尚無可採。
㈡仲裁庭於仲裁詢問會時關閉錄音機，未全程錄音，是否足以
構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反法律規定者，當事人得對
於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第4 款定有明文。
⒉本件仲裁庭於92年8 月10日第二次仲裁詢問會時，曾關閉錄
音機，未全程錄音等乙節，為兩造所不爭執。上訴人及參加人雖主張依仲裁協會仲裁規則第31條及仲裁法第19條後段之規定，仲裁詢問會需行錄音，仲裁程序顯然有重大瑕疵等云云。惟仲裁法僅規定仲裁程序違反法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，並未規定仲裁詢問會須全程錄音，且仲裁協會仲裁規則，僅為該協會經仲裁法授權而自行製定內部仲裁規則，並非法律，與法律位階不同，仲裁法亦未規定違反仲裁機構製定之仲裁規則，得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，故仲裁庭雖違反仲裁協會仲裁規則第31條之規定，惟仍無從構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由。再者，仲裁法第19條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，「得」準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法或其他依民事訴訟法授權頒訂之法規之義務，是上訴人及參加人主張仲裁庭未於詢問程序錄音，違反仲裁法第19條後段之規定，並無所據，亦無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由之可能。
㈢仲裁庭駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，
有無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？本件上訴人於仲裁程序進行中，曾聲請仲裁庭告知行政院環境保護署參加仲裁，經被上訴人表示反對後，由仲裁庭駁回上訴人聲請，並於仲裁判斷書敘明理由等節，為兩造所不爭執，並有前開仲裁判斷書1 份在卷可稽，上訴人及參加人雖主張仲裁庭駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第
4 款之撤銷仲裁判斷事由。惟仲裁法第19條後段係賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，而非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法之規定之義務，已如前述，則仲裁庭駁回上訴人告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，即難認有何違反仲裁法之規定。是上訴人及參加人主張仲裁庭駁回其告知行政院環境保護署參加仲裁之聲請，違反仲裁法第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由等云云，自無足採。
㈣仲裁庭駁回上訴人聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，
有無違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，
以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定，當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之，觀之仲裁法第17條第1項、第6項規定自明。又合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，同法第32條第2 項亦定有明文。是以仲裁庭如係3 人所組成之合議仲裁庭，其中2 人遭請求迴避者，實難期待2 位被請求迴避之仲裁人尚能為合理之決定，故於此情形，應類推適用仲裁法第17條第6 項規定，被聲請迴避之仲裁人及仲裁庭不得自為無庸迴避之決定。
⒉本件仲裁係由李建中、李復甸及紀錦隆三名仲裁人組成合議
仲裁庭，李建中及李復甸2 名仲裁人既經上訴人聲請迴避，依上說明，李建中及李復甸2 名仲裁人即不得參與仲裁，仲裁庭作成不迴避之決定，固有未合，惟上訴人既向高雄地院聲明不服，而經高雄地院92年度聲字第1350號裁定以李建中及李復甸2 名仲裁人尚不足認其有不能公正執行職務之虞而駁回上訴人之聲請迴避確定，高雄地院雖非以上訴人主張李建中及李復甸2 名仲裁人及仲裁庭不得參與仲裁為由駁回上訴人之聲請，惟上訴人迴避之聲請既經高雄地院裁定駁回，上訴人之主張即與仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由不符。是上訴人及參加人主張仲裁庭駁回上訴人聲請仲裁人李復甸及李建中迴避之聲請，違反仲裁法第17條、第19條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款第5 款之撤銷仲裁判斷事由，即無所據。
㈤被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法
定代理人承受仲裁，是否構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由？本件被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中固曾為變更，新任法定代理人亦未具狀承受，然當事人於仲裁程序未經合法代理者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，固為仲裁法第40條第1 項第3 款後段所明定，惟該條係指當事人於仲裁程序未經合法代理時，由該未經合法代理之當事人對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴，此與民事訴訟法第496 條第1項第5 款規定「當事人於訴訟未經合法代理者」為再審之事由，當事人依該條款規定提起再審之訴，僅限於代理權欠缺之一造當事人相同，故於仲裁程序中，亦僅代理權欠缺之一造始得主張因未經合法代理，而據以提起撤銷仲裁判斷之訴，對造當事人自無據以提起撤銷仲裁判斷之訴之餘地（參見最高法院84年度台上字第1986號判決意旨），是上訴人主張被上訴人法定代理人於仲裁程序進行中為變更，未由新任法定代理人承受仲裁，構成仲裁法40條第1 項第3 款之撤銷仲裁判斷事由，自乏依據。
㈥仲裁人李復甸未告知其與被上訴人於仲裁程序之代理人李宗
德，曾共同擔任其他訴訟事件之訴訟代理人，有無違反仲裁法第15條第2 項第4 款之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件，並保守秘密；仲裁人
有下列各款情形之一者，應即告知當事人︰①有民事訴訟法第32條所定法官應自行迴避之同一原因者。②仲裁人與當事人間現有或曾有僱傭或代理關係者。③仲裁人與當事人之代理人或重要證人間現有或曾有僱傭或代理關係者。④有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞；又仲裁人違反第15條第2 項所定之告知義務而顯有偏頗者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第15條、第40條第1 項第5 款前段分別定有明文，故仲裁人需違反仲裁法第15條第2 項所定之告知義務，且顯有偏頗者，當事人方得提起撤銷仲裁判斷之訴，至為明確。
⒉本件上訴人所指仲裁人李復甸與被上訴人於仲裁事件之代理
人李宗德，曾在仲裁事件進行期間，共同擔任中國國民黨所提選舉無效暨當選無效訴訟之訴訟代理人等節，為被上訴人所不爭執，故上訴人所指前揭事實，非屬仲裁法第15條第2項第1 至3 款之範圍，堪予認定。至同條第2 項第4 款：「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，係指前3 款情形以外，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，其關係足使當事人產生懷疑不能獨立公正執行職務者而言。本件上訴人對仲裁人李復甸與被上訴人仲裁事件代理人李宗德彼此間有一定情誼，足認仲裁人李復甸有不能獨立、公正執行職務之虞，並於本件仲裁顯有偏頗，並未能舉證證明，且本件仲裁人李復甸與被上訴人於仲裁事件之代理人李宗德，所共同擔任訴訟代理人之案件，與本件兩造無關，其二人亦無包括同事或合夥等任何關係，自難以其二人曾共同擔任其他訴訟事件之共同訴訟代理人，即認仲裁人李復甸有仲裁法第40條第5款前段違反告知義務之情形。
至上訴人所指仲裁判斷書未附理由，且逾越仲裁法規定之製作期間等云云，均係針對仲裁判斷為指摘，與仲裁人李復甸有無違反告知義務無涉，是上訴人及參加人主張仲裁人李復甸違反仲裁法第15條第2項第4款告知義務之規定，構成仲裁法第40條第1項第5款之撤銷仲裁判斷事由，洵非有據。㈦系爭仲裁判斷有無仲裁法第38條第2 款前段應附理由而未附
理由之情形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤
銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第2款前段，分別定有明文。而仲裁法第38條第2 款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第469 條第6 款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴，最高法院95年度臺上字第1078號判決、94年度臺上字第266 號判決，已分別闡述詳盡，均可資參酌。
⒉查本件系爭仲裁判斷書對上訴人應否負設備更換責任及損害
責任，暨賠償項目均已敘理由而為認定，有系爭仲裁判斷書可稽，故系爭仲裁判斷已附具理由，並無應附理由而完全未附理由之情形。至上訴人主張系爭仲裁判斷：對被上訴人得請求之損害賠償何以包括未來改善費用、對被上訴人在未正常操作營運下如何可就耐火材剝落歸責於上訴人、對通風系統數據為何可採、對半乾式霧化轉輪損壞部分，被上訴人為何已盡到合約所定之清潔責任、對鍋爐水採樣站儀表部分，何以同意被上訴人請求、對何以僅認定上訴人主張之吊車抓斗位置及消石灰乳泥攪拌系統非統包商保固瑕疵、對懸垂電纜部分為何肯認被上訴人全數更換之請求、對損害金額之認定、對上訴人所提出「合理性、關連性、必要性」及保固時效之抗辯，為何不予採用暨何以毋需經瑕疵通知修補程序，均未見說明理由等語；參加人主張關於被上訴人請求分散式中央控制系統頻繁當機問題、煙氣連續偵測系統無法運作問題、半乾式洗煙塔霧化轉輪故障問題、爐膛燃燒室耐火磁磚剝落問題、汽輪發電機運轉不穩問題、統包商通風系統規劃及現場盤體未符合統包工程規範要求標準而造成之問題、焚化爐一次風流量量測失真問題、鍋爐水採樣站儀表無法反映真正水質問題、灰渣吊車懸垂電纜漏電問題損害賠償計算問題，系爭仲裁判斷與被上訴人請求金額完全相同，就上訴人之抗辯何以不足採信以及判斷基礎與演繹過程為何，未見敘明理由等語，核均係指摘系爭仲裁判斷理由不完備，與仲裁法第38條第2 款前段所謂應附理由而未附理由者有間，自無從執此為由，訴請撤銷仲裁判斷。是上訴人與參加人主張仲裁判斷書有仲裁法第38條第2 款前段應附理由而未附理由之情形，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由，自無足採。
㈧系爭仲裁判斷有無違反仲裁法第38條第3 款「命當事人為法
律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由？本件上訴人主張系爭仲裁判斷就懸垂電纜部分，明知僅7 根電纜有問題，且上訴人毋需負擔修補責任，竟仍要求上訴人負擔全部修補費用，故系爭仲裁判斷有命當事人為法律上所不許之行為等云云。惟撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1 項各款所列情形（含第1 款所稱第38條各款情形），加以審查。故仲裁法第38條第3 款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（參見最高法院94年度台上字第492 號判決）。而本件上訴人所指摘者，係系爭仲裁判斷使上訴人額外負有約定範圍外之給付義務，亦即命無給付義務之上訴人為給付，依上開說明，非屬仲裁法第38條第3 款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」，而系爭仲裁判斷所命之給付行為，亦無違反法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗，是上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」，而構成仲裁法第40條第1 項第1 款之撤銷仲裁判斷事由，自難認有據。
㈨兩造有無約定需於提起仲裁以書面先行催告？如認本件需於
仲裁前以書面先行催告，本件有無未經催告逕行提起仲裁之情形？又有無構成仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁判斷事由？查本件上訴人雖主張依系爭操作契約第12章12.03 節（a ）款規定，被上訴人如認上訴人有應給付款項時，應先以書面催告30天，如上訴人仍未給付款項時，方得提起仲裁等語，惟系爭操作契約第12章12.03 節係上訴人之違約事由條款，該條款內容為：「下列之每一項將構成甲方（即上訴人）之違約：（a） 甲方未依本契約規定，按期支付乙方（即被上訴人）全部或任何金額，並經在乙方書面催告後逾30天仍未給付該款項時，但當該未支付事件正依第9 章規定解決紛爭時不在此限。（b） 甲方⑴不能清償債務，或經法院宣告破產，或停止支付到期債務，或與其債權人和解，或為了債權人之利益而和解，或經依破產法之和解程序由法院或商會指定或選定之人管理其財產或監督其業務；或⑵依中華民國之法令對甲方所進行之破產、不能清償債務、和解或類似程序中，且未在60天內排除之；或⑶對上述程序取任何同意、允許承認或不抗辯；或⑷在對甲方之財產進行扣押或強制執行，致甲方有不能履行義務之虞」，其中並無被上訴人應以書面先行催告上訴人給付後方得提起仲裁之協議。又依系爭操作契約關於兩造爭議調處、仲裁及訴訟，係約定於該契約第
9 章，其中僅約定兩造有爭執無法解決時，可申請調處、提出仲裁或訴訟，並合意定仲裁地及提起撤銷仲裁判斷之訴之管轄法院，故上訴人主張被上訴人應先以書面催告30天，並於上訴人未給付款項時，方得提起仲裁等云云，實無所據，自無構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由之可能。
㈩仲裁庭就半乾式洗煙塔、耐火磁磚、售電損失部分，有無違
反仲裁法第23條第1 項未予上訴人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈關於半乾式洗煙塔部分：
上訴人及參加人主張系爭仲裁判斷記載：「……今聲請人（即被上訴人）所用消石灰品質較為粗劣本較易發生阻塞狀況，又未配合相對人（即上訴人）改善請求，發生頻繁乳泥管線阻塞及霧化轉輪損壞現象應可認定係聲請人未定期清潔保養所致，此亦有相對人提出照片可資為據，故聲請人此部分之請求無理由」，及「……聲請人已盡合約所定清潔保養責任，故本項問題應非聲請人未確實定期維護保養所致」，一方面認為霧化轉輪損壞係因被上訴人未定期清潔保養所致，一方面又認為被上訴人已盡定期清潔保養責任，原仲裁判斷其所為之調查，尚未達到可為判斷之程度，對當事人主張之意見亦未予以調查，違反仲裁法第23條規定云云。經查，「半乾式洗煙塔霧化轉輪」作用係藉由安裝於前端的噴霧轉盤高速回轉，自轉盤之噴嘴將消石灰與水溶解成之消石灰乳泥噴在有害氣體中，藉以除去有害氣體之裝置；而「石灰乳泥攪拌系統」則包括總貯存量供一週正常運轉所需之兩組貯槽及二組調整槽。每一組槽之設計容量皆可供給三爐同時操作使用，另一組槽可為備用。為增加本調配系統之可靠性及操作度，舉凡槽、泵、消石灰乳泥管線等均為雙重設計。攪拌後之乳泥經泵送至半乾式洗煙塔霧化轉輪噴入半乾式洗煙塔，有仲裁判斷書可稽（原審卷第36、39頁）。仲裁判斷認定被上訴人就「半乾式洗煙塔霧化轉輪」已善盡合約所定清潔保養責任，與仲裁判斷認定被上訴人未定期清潔保養「石灰乳泥攪拌系統」，為仲裁庭認定事實之職權範圍，而仲裁判斷關於「半乾式洗煙塔霧化轉輪」記載：「聲請人業依本廠操作維修手冊之規定進行清潔維護，每兩週即作機械之拆裝檢查、保養、修護，並作霧化轉盤動平衡測試，聲請人已盡合約定清潔保養責任，故本項問題應非聲請人未確實定期維護保養所致。今相對人所移交之焚化廠關於半乾式洗煙霧塔霧化轉輪部分，於保固期間屆滿前，即已發生心軸變形偏移及噴霧轉盤組件鬆脫掉落等損害，該損害導玫廢棄排放無法達到環保法規之要求而被迫停止焚化爐運轉，業已嚴重造成聲請人操作履約之困難，該問題屬承包商應負之保固責任，且其存在之樣態亦非將本廠交付聲請人時一望可知之瑕疵」，並說明被上訴人因此已支出之修繕費用及回復該系統至達到符合得以正常運轉標準之費用，即新台幣731 萬3,707 元整、日圓1,039 萬4,020 元整及美金76,000元整均應由上訴人負擔。又於「石灰乳泥攪拌系統」記載：「……相對人曾表示先安裝濾網，若還有未融解塊阻塞濾網統包商要改善，惟聲請人不願安裝濾網。今聲請人所用消石灰品質較為粗劣本較易發生阻塞狀況，又未配合相對人改善請求，發生頻繁乳泥管線阻塞及霧化轉輪損壞現象應可認定係聲請人未定期清潔保養所致，此亦有相對人提出照片可資為據，故聲請人此部分之請求無理由」，並說明被上訴人此部份之請求無理由（原審卷第37、39頁）。上訴人指稱仲裁判斷所為之調查，尚未達到可為判斷之程度，對當事人主張之意見未予調查云云，顯屬無據。
⒉關於耐火磁磚部分：
上訴人及參加人主張關於爐膛燃燒室耐火磁磚剝落部分，仲裁判斷理由謂「一般耐火材之容許溫度達攝氏1,500 度，且統包商原設置之耐火磁磚使用溫度亦可達1,450 度」，此一容許溫度可達1,500 度及1,450 度，仲裁庭未予調查，逕自認定已有違誤，且仲裁判斷未為任何調查之情況下同意被上訴人變更使用耐火泥之改善費用，原仲裁判斷所為之調查，並未達到可為判斷之程度，亦未進行必要之調查，有違反仲裁法第23條規定之情事云云，經查，仲裁判斷已記載：「耐火材係指貼付於焚化爐壁及鍋爐下部漏斗之耐火泥或磁磚，以防止鍋爐管處於高溫氣體之環境。今三爐均在保固期間內發生耐火材剝落現象，造成水牆管在高溫下缺乏保護而破管，影響鍋爐運作。經查，一般耐火材之容許溫度達攝氏1,50
0 度，且統包商原設置之耐火瓷磚使用溫度亦可達1, 450度，而聲請人操作顯示之溫度並未逾越溫度上限，故本項缺失應非聲請人操作不當導致爐溫過高所致。依操作管理契約書第3.05節之規定，該問題為統包商應負之保固責任，而其存在之樣態亦非將本廠交付聲請人時一望可知之瑕疵，相對人應負擔承包商於保固期間內之設備更換責任，而應由相對人負保固期間內因修復所已支出之費用及須回復至其應有之正常耐火功能所須之新台幣1,735 萬8,176 元整，日圓222 萬7,288 元整費用。」等語（原審卷第38頁）。仲裁庭就其職權為事實之認定，為仲裁庭認定事實之職權範圍，而上訴人並未指出仲裁庭就「一般耐火材之容許溫度達攝氏1,500 度，且統包商原設置之耐火瓷磚使用溫度亦可達1,450 度」之事實認定，有何錯誤，則其指責未予調查，尚有未合。又仲裁判斷中已說明上訴人應負之保固義務，為負擔修復此項設備所已支出之費用及須回復至其應有之正常耐火功能所須之費用新台幣1,735 萬8,176 元，日圓222 萬7,288 元，則本件仲裁已達於可為判斷之程度，上訴人指稱仲裁判斷未進行必要之調查，及未達可為判斷之程度，亦屬無據。
⒊關於售電損失部分：
查被上訴人係主張按其所提焚化廠之瑕疵所影響各號爐停機時間為計算基礎；上訴人則主張應以被上訴人與上訴人所定約第6.12及6.13節規定，按短交保證垃圾數量計算。惟仲裁庭以「聲請人（即被上訴人）因相對人（即上訴人）可依保固條款向原承包商主張保固責任之部分，所造成聲請人之售電損失部分，應准聲請人向相對人主張損失之補償，爰以新台幣准駁之金額定其計算基礎，其計算公式如下：售電損失請求之金額X （因保固所准之賠償金額【新台幣部分】÷因保固所提請求賠償之總金額【新台幣部分】＝判斷所准許之售電損失，依前揭計算公式，相對人應給付聲請人1,543 萬5,031 元」，系爭仲裁判斷所採之計算方式，並未依據被上訴人請求之金額、理由計算，亦未依據上訴人答辯之計算方式，或依據法律規定以所受損害所失益為計算，而以勝敗訴金額比例為計算，且仲裁庭就上開售電損失賠償事項，並就賠償金額是否過高? 何等金額始為相當？一般客觀事實、社會經濟及當事人所受損害情形如何？仲裁庭均未予當事人充分陳述之機會，亦未為必要之調查，此部分仲裁判斷有違反仲裁法23條規定情事。被上訴人雖辯稱：參加人陳稱「就售電損失部分究否有理由，上訴人與被上訴人均已就雙方所提出之主張及證據為充分之陳述及攻防」，顯然仲裁庭就售電損失部分，已予當事人充分陳述之機會及為必要調查云云。然查，參加人雖有為上開陳述，惟亦同時陳稱：系爭仲裁判斷書中，就售電損失請求金額之判斷何以採「以新台幣准駁之金額」定其計算基礎，完全未予敘明，且該等計算方式與被上訴人請求之售電損失計算基礎不同，亦與上訴人提出之抗辯不同，且對於被上訴人主張之計算方式及上訴人之抗辯均未於仲裁判斷書中記載任何意見，即有應為必要之調查而未為之違法，仲裁庭就售電損失之計算方式，及形成判斷理由所依據之事實及證據，均未於判斷前予當事人充分陳述等語（本院卷㈠第187 頁），被上訴人上開辯解並無可採。是上訴人及參加人主張仲裁庭此部分違反仲裁法第23條第1 項之規定，未予其充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要調查之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由，自屬有據。
系爭仲裁判斷關於售電損失1,543 萬5,031 元部分有無違反
仲裁法第31條之規定，未經當事人明示合意，逕行適用衡平原則，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由？⒈本件上訴人及參加人主張被上訴人於仲裁程序係主張按瑕疵
所影響各號機停爐時間計算，上訴人則主張應按短交保證垃圾數量計算，惟仲裁庭以上訴人敗訴之總金額及被上訴人請求金額之比例，計算上訴人應賠償之售電損失，此種計算方式違反系爭操作契約，亦非被上訴人主張計算之方式，顯係採用衡平原則等語。
⒉按仲裁法第31條之規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得
適用衡平原則為判斷」，查被上訴人聲請仲裁後，上訴人於93年2 月4 日仲裁答辯理由（十二）狀，即於該狀內明白表示「本件相對人不同意適用衡平原則」，第8 次詢問會時又再次明示拒絕適用衡平原則，上訴人於仲裁程序進行時已明示不同意本件適用衡平原則，則仲裁庭於判斷時，僅得依雙方契約及法律予以判斷。而依民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」是仲裁判斷認定損害，應先依契約之約定，如契約未予約定時，亦應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此不僅為民法所明文規定，亦為損害賠償之法理原則。被上訴人請求之售電損失係主張按瑕疵所影響各號機停機時間為計算基礎，上訴人則主張應以兩造所定契約第6.12及第6.13節規定，按短交保證垃圾數量計算。足見契約已明訂，並無契約內容或約定不明之情形。雖系爭仲裁判斷書記載本件仲裁判斷之依據係操作管理契約書第2.01節、第3.05節、第6.12節及民法第227 條、第231 條及第546條第3 項之規定，然由該仲裁判斷書所載「聲請人（即被上訴人）因相對人（即上訴人）可依保固條款向原承包商主張保固責任之部分，所造成聲請人之售電損失部分，應准聲請人向相對人主張損失之補償，爰以新台幣准駁之金額定其計算基礎，其計算公式如下：售電損失請求之金額X （因保固所准之賠償金額【新台幣部分】÷因保固所提請求賠償之總金額【新台幣部分】＝判斷所准許之售電損失，依前揭計算公式，相對人應給付聲請人1,543 萬5,031 元」等語觀之，可知系爭仲裁判斷所採之計算方式，既非依據合約約定，亦非依據法律規定，更與被上訴人之主張不符，顯見系爭仲裁判斷未依合約及民法之規定，而依金額比例之衡平法則判斷上訴人應負擔售電損失，惟兩造並未合意適用衡平原則，仲裁庭以勝訴敗訴比例金額計算，且其計算方式亦不合損害賠償之法理，亦無情事變更之特殊事由，原仲裁判斷顯有違背仲裁法第32條規定，而有撤銷仲裁之事由。是上訴人及參加人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條之規定，而構成仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷仲裁判斷事由，應屬可採。
七、綜上所述，上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷關於命上訴人給付售電損失1,543 萬5,031 元本息及該部分仲裁費用，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。