臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第85號上 訴 人即被上訴人 銥衛（E Way）科技股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳水聰律師複 代理人 林國明律師被 上訴人即 上訴人 IDEX顯示器公司（IDEX Displays Corporation）
lph法定代理人 甲0000 000訴訟代理人 汪士凱律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國95年8 月31日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第40號所為第一審判決，均提起上訴，本院於民國97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人銥衛（E Way） 科技股份有限公司（下稱銥衛公司）起訴主張：兩造於民國（下稱）91年9 月22日簽訂「技術合作合約書」（下稱系爭契約），雙方約定銥衛公司於訂約之日起，按月給付被上訴人每月諮詢費美金1 萬5000元，且借貸美金3 萬元予被上訴人即上訴人IDEX顯示器公司（下稱ID EX 公司），至簽約日起算2 年之後，再行返還，並約定一方違約時，他方得先行催告1 個月之期間限期改善，如於期間內仍不改善時，他方得解除或終止契約，並請求違約方返還已收款項，並另行請求損害賠償新台幣（下同）1000萬元。嗣銥衛公司於92年5 月13日、同年6 月5日先後依IDEX公司之訂單，交付電漿顯示器26臺、41臺（下稱系爭電漿顯示器）予該公司，因IDEX公司從未針對系爭電漿顯示器與銥衛公司共同商訂價金，致價金迄今尚未議定，茲以每臺單位成本美金2726元，參考財政部公告「營利事業各業同業利潤標準」中「視聽電子產品製造業－電視機製造」之淨利率為9 ％，認為此部分之價金應以美金19萬9080元〔計算式：
2726×109 ％×（26＋41）＝199080，小數點以下4 捨5 入〕，ID EX 公司共計應給付銥衛公司美金19萬9080元之貨款。又銥衛公司於92年8 月初發現IDEX公司未依約給付價金而有違約之情形，於92年12月23日寄發律師函催告IDEX公司給付價金，詎該公司仍置之不理，銥衛公司乃以95年3 月8 日民事準備書（七）暨反訴答辯狀繕本之送達，向IDEX公司為終止系爭契約之意思表示，並分別依民法第367 條、第487條及系爭契約第9 條之規定，請求給付價金美金19萬9080元、借款美金3 萬元及損害賠償1000萬元。又依系爭契約之約定，諮詢費於簽約日起算4 年後，尚須返還銥衛公司，IDEX公司自不得以諮詢費主張抵銷。且系爭電漿顯示器如有IDEX公司所指之瑕疵，該公司提供之技術即有瑕疵，且IDEX公司於92年6 月起即失去聯絡，未提供任何諮詢，銥衛公司自得依民法第264 條之規定，行使同時履行抗辯權，停止給付諮詢費等語。並聲明求為判決：IDEX公司應給付銥衛公司美金22萬9080 元 及1000萬元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新台幣。
二、被上訴人即上訴人IDEX公司則以：㈠依照系爭契約之約定，電漿顯示器之價金由雙方共同決定，IDEX公司向銥衛公司訂購之電漿顯示器之價金尚未決定，買賣契約應未成立，銥衛公司請求IDEX公司給付價金，及主張IDEX公司違約，請求損害賠償1000萬元，均屬無據。㈡退而言之，縱認價金可以決定，至多應以兩造合作後第1 批出貨之31臺電漿顯示器之價金，即每臺以美金1872元計算，其貨款應為美金12萬5424元，況銥衛公司交付之電漿顯示器尚有殘影、欠缺影像控制板及腳架、塑膠框龜裂等瑕疵，價格應更低於此（IDEX公司因此支出工資成本美金3 萬1425元、材料成本美金7000元、B級品出售折讓美金4 萬3900元，合計美金8 萬2325元）。又因銥衛公司於92年5 月26日交付之26臺電漿顯示器，其中9臺之電漿面板有燒壞留殘影之瑕疵，同年6 月5 日交付之41臺電漿顯示器中，共有16臺欠缺影像控制板、14臺並無桌面腳架、36臺塑膠框龜裂，銥衛公司均未另行交付無瑕疵之物，且銥衛公司自92年6 月起即未依約給付諮詢費，IDEX公司並未失聯且多次促請該公司履行契約義務，均未獲善意回應，ID EX 公司爰行使同時履行抗辯權，拒絕先行給付貨款，銥衛公司請求IDEX公司給付貨款，亦無理由。㈢退而言之，若鈞院仍認銥衛公司請求給付貨款為有理由，因該公司尚積欠IDEX公司92年6 月至93年8 月共計15期之諮詢費共計美金
22 萬5000 元，茲以該諮詢費與貨款互相抵銷。㈣其次，IDEX 公 司雖應返還借款美金3 萬元，惟銥衛公司尚積欠IDEX公司92年6 月至93年8 月共計15期之諮詢費共計美金22萬5000元，且不論ID EX 公司本可將此筆金額作為公司營運之用，卻因銥衛公司未按期支付而受到之損害，IDEX公司亦主張以諮詢費與借款互相抵銷。另否認未善盡諮詢義務等語資為抗辯。並聲明求為判決：駁回銥衛公司之訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決IDEX公司應給付銥衛公司美金3 萬元，及自93年9月23日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回銥衛公司其餘之訴。兩造均不服，於本院聲明：
銥衛公司部分：
上訴聲明：㈠原判決不利於銥衛公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分
，IDEX公司應再給付銥衛公司美金19萬9080元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並於清償時折付新台幣。㈢IDEX公司應再給付銥衛公司1000萬元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由IDEX公司負擔。
答辯聲明：㈠IDEX公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由IDEX公司負擔。
IDEX 公司部分：
上訴聲明：㈠原判決不利於IDEX公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分
，銥衛公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由銥衛公司負擔。答辯聲明：㈠銥衛公司之上訴駁回。㈡訴訟費用由銥衛公司負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於91年9 月22日簽訂系爭契約，雙方約定銥衛公司於訂
約之日起，按月給付IDEX公司每月諮詢費美金1 萬5000 元，且借貸美金3 萬元予IDEX公司，至簽約日起算2 年之後，再行返還，並約定一方違約時，他方得先行催告1 個月之期間限期改善，如於期間內仍不改善時，他方得解除或終止契約，並請求違約方返還已收款項，並另行請求損害賠償1000萬元。
㈡銥衛公司於92年5 月13日、同年6 月5 日先後交付電漿顯示
器26臺、41臺予IDEX公司，惟兩造從未針對上開電漿顯示器共同商訂價金，致價金迄今尚未議定。IDEX公司亦尚未給付上開電漿顯示器共計67臺之價金予銥衛公司。
五、本件爭點為：㈠系爭契約之性質為何？㈡銥衛公司主張依民法第367 條之規定，請求IDEX公司給付買
賣價金美金19萬9,080 元，及自93年1 月1 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於清償時折付新台幣，有無理由？㈢銥衛公司主張依民法第487 條規定，請求IDEX公司給付（返
還）借款美金3 萬元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於清償時折付新台幣，有無理由？㈣銥衛公司依系爭契約第9 條之規定，請求IDEX公司賠償新台
幣1000萬元，及自93年1 月1 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？㈤IDEX公司抵銷之抗辯，是否有理由？
六、本院之判斷如下：㈠系爭契約之性質？
⒈查系爭契約第1 條約定「雙方公司同意互換其百分之16之
股份，使雙方或其指定人均成為他方之股東」，第2 條第
1 項約定「銥衛於簽訂本合約書之日起，即應給付IDEX公司每月諮詢費美金15,000元，於每月與雙方簽約日相當日固定以電匯支付，支付諮詢費應給付至簽約日起算後2 年共計24期為止，但IDEX公司須於簽約日起算4 年後，開始按月亦以每月15,000美元，每月16日匯款之方式退回全部諮詢費予銥衛」。同條第3 項約定「於雙方正式簽訂本合約時，銥衛即借支IDEX美金30,000元之材料費，作為購買先期32吋及42吋各5 部測試機版零件材料之用，待日後IDEX售出產品，至簽約日起算2 年之後再歸還此材料費美金30,000元給銥衛。而IDEX應於收到本條第1 項之第1 筆諮詢費後2 星期內派出工程師至銥衛工廠協助籌劃設立本合約產品之裝配生產線事宜，並指導及轉移該生產技術予銥衛之工程師以利量產……」。同條第4 項約定「IDEX應提供並移轉高解析與低解析電漿顯示器生產技術，IDEX保證前述電漿產品可以順利量產並將協助銥衛之工廠具備每月生產1,000 臺良質可銷售之產品產能，實際生產數量則以所接訂單為準；此乃基於銥衛提供生產製作上所有必需之協助與合作。雙方將以盡力態度使目標達成，若無法達成量產之目標時，則以違約論。如果此量產之目標不能於本合約簽訂後6 個月內達成且是歸咎於雙方之一方，則此一方以違約論。同條第5 項後段約定「同時保證盡其誠信之道給予IDEX優先出貨權並且準時出貨給IDEX」。第3 條約定「生產技術指導提供項目：⑴協助設廠及電漿顯示器生產線規劃。⑵協助模組具規劃。⑶產品品質評估與控制。
⑷成本控制分析與研討。⑸產業動態及市場趨勢與評估。
⑹提供產品使用手冊內容。⑺提供宣傳目錄內容。⑻製造生產計劃諮詢。⑼技術工人指導及經營管理分析與建議。
⑽協助交期長之材料下訂購單」。第4 條約定「IDEX為北美洲市場（包括北美及中美）之獨家總代理公司。……銥衛為亞洲、歐洲、非洲、大洋洲之獨家總代理公司。……」。第5 條約定「產品出廠予IDEX之價格由雙方共同決定出廠價格，銥衛需秉以公開、透明的原則透過財務成本分析模式提供最具市場銷售競爭力之價格，IDEX之驅動板亦應相同原則將成本提供給銥衛參考。銥衛保證售予IDEX之價格不高於其他第三者，否則以違約論」。第6 條約定「IDEX所代理之銷售訂單數量如累積總數不超過100 臺者：
則放帳60天給IDEX公司。如果累積總數超過100 臺以上之訂單，則IDEX應以信用狀（L/C） 方式付款」。第8 條約定「自簽約日起算滿7 年時終止」，可知系爭契約乃由兩造約定，相互換股，由銥衛公司自簽約時起2 年，共計24期，按月給付美金15,000元諮詢費，共計美金360,000 元之諮詢費，及借貸美金30,000元予IDEX公司，借款期限2年，且提供生產製作上所有必需之協助與合作，給予IDEX公司優先出貨權，並授與IDEX公司為北美洲市場之獨家總代理；IDEX公司則提供並移轉高解析與低解析電漿顯示器生產技術，並提供系爭契約第3 條各款所列之生產技術指導，使銥衛公司可以順利量產，具有每月生產1,000 臺良質可銷售之產品產能，及授與銥衛公司與亞洲、歐洲、非洲、大洋洲之獨家總代理，且應於簽約日起4 年後，以按月給付美金15,000元之方式，將諮詢費返還銥衛公司。兩造並約定銥衛公司交付IDEX公司之產品，其價格應由兩造共同決定，相互提供對方最具市場銷競爭力之價格，銥衛公司並保證出賣予IDEX公司之價格不高於其他人。
⒉綜上所陳，系爭契約應係兩造為達技術合作關係之目的而
簽訂，兼具互換股份、消費借貸、委任、相互授與某一區域之代理權限等內容之定有期限之繼續性混合契約。又系爭契約第5 條、第6 條，雖對於銥衛公司所出賣產品價金之決定及付款方式有所約定，惟亦僅概括約定價金應由雙方共同決定，銥衛公司須以公開、透明之原則，透過財務成本分析模式提供最具市場銷售競爭力之價金，不得高於其他第三者，及訂單數量累積未逾100 臺者，放帳60日予IDEX公司，累積逾100 臺以上者，以信用狀方式付款，而未明確約定價金或約定依某種得據以確定之事實而定價金，或IDEX公司應按一定標準支付價金，且系爭契約內復未明確約定買賣標的物之數量，或銥衛公司應繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，可見系爭契約應不具有買賣契約或繼續性供給契約之內容，而前揭關於價金決定及付款方式之約定，應僅係兩造於簽訂系爭契約之際，對於雙方履行系爭契約後，可能成立之買賣契約，其標的物價金之決定及付款方式，附帶所為之概括約定，兩造間於系爭契約簽訂以後，尚應於實際交易時，對於買賣價金及標的物意思一致，或依其他情形，可得定價金者或有其他可認買賣契約成立之情形，買賣契約始能成立。
㈡銥衛公司依買賣關係請求IDEX公司給付價金美金19萬9080元
本息，是否有理由？⒈銥衛公司主張，該公司於92年5 月13日、同年6 月5 日先
後依IDEX公司之訂單，交付電漿顯示器26台、41台給IDEX公司，因IDEX公司遲不針對系爭電漿顯示器與銥衛公司共同商訂價金，致價金迄今尚未議定，茲以每台單位成本美金2726元，加上財政部公告之同業利潤標準9%之淨利率，則每台為美金2971.34 元（此部分價金應為美金19萬9080元（2726×109%×（26+41）=199080）等語。
⒉經查，IDEX公司抗辯稱，伊公司於92年2 月26日向銥衛公
司下訂單購買100 台電漿顯示器（見一審卷㈠第150 、15
1 頁訂購單），價金部分記載「尚待討論」（to be discussed） 銥衛公司於92年4 月出貨第一批31台，每台價格美金1872元，31台計美金5 萬8032元，已付訖，（見一審卷㈠第152 、153 頁），其餘之69台，銥衛公司於92年5月13日始空運寄送26台（第二批）及於92年6 月5 日以海運寄送41台（第三批），惟第二批之26台，其中9 台有電漿面板有燒壞留殘影之瑕疵，第三批41台，其中16台沒有影響控制板，14台沒有桌面腳架、36台塑框龜裂等語（見一審卷㈠第88、140 頁、本院卷㈠第165 頁），銥衛公司對此並不爭執，故IDEX公司此部分抗辯，堪信為真實。⒊買賣契約是否成立？
查，如上所述，IDEX公司已自認其乃是下訂單向銥衛公司購買100台電漿顯示器，價格均記載「尚待討論（to be discussed）」（見一審卷㈠第150 、151 頁）銥衛公司已依約提供第一批31台，兩造間就此之價格雖未約定，事後仍可約定而付款完畢，發票日期為西元2003年4 月17日（見一審卷㈠第152 頁）尚在第二批、第三批出貨之前，且IDEX公司於收受第二批、第三批貨後已將之轉售完畢（見一審卷㈠第258 頁），依民法第161 條第1 項規定，亦可認其有承諾（意思實現）此買賣之事實，雙方之買賣契約自應認為已成立。又，自另一方面言之，本件IDEX公司所下訂單，其中第一批其認為買賣成立，第二、三批竟認為買賣不成立，此實與誠信原則有違。從而，IDEX公司抗辯稱，買賣契約並不成立云云，自不足採。銥衛公司主張本件買賣契約已成立，堪予採信。
⒋有關IDEX公司主張之瑕疵問題：
⑴關於92年5 月13日出貨之26台，其中9 台有電漿面板有燒壞留殘影之瑕疵部分：
查，銥衛公司承認有瑕疵，惟辯稱，係在組裝過程中即發現此瑕疵，伊公司員工丁○○有與IDEX公司聯繫，但無法解決，IDEX公司仍要求出貨云云，並提出電子郵件為證及聲請訊問證人丁○○。經查，IDEX公司於92年5月16日收到貨品後曾於92年5 月26日上午1 點6 分去電丁○○，並通話達44分鐘，（見本院卷㈠第173 頁），嗣丁○○於同日（5 月26日）下午4 點1 分以電子郵件向IDEX公司解釋並非衛星頻道殘影（見一審卷㈠第215頁）（原文：I've checked the satellite channels
and taken some pictures for you from the existen
t unit....the channel number doesn t look the CH
161 you saw in your factory.」中譯文：我從存貨中檢查衛星頻道並照了一些照片．．．衛星頻道看起來不像你在你工廠看到的161 頻道殘影）而IDEX公司再於翌日（5 月27日）下午7 時21分以電子郵件回覆丁○○（見一審卷㈠第131 頁、中譯文見一審卷㈡第34頁），並於5 月29日上午2 時16分再次打電話給丁○○討論達15分鐘（見本院卷㈠第173 頁）且證人丁○○於本院審理中於96年5 月31日到庭證稱：「出貨後他們反應貨品有瑕疵，他們說顯示器上面有殘影，然後我們就針對該瑕疵來查證，IDEX公司給我們看的殘影照片，其殘影的部分有影像，我們就針對該影像來查證，他們懷疑我們燒機的動作不當，我們就回到工廠查驗衛星的原始信號．．．」，可見銥衛公司係於92年5 月13日出貨後，經IDEX公司反應有殘影瑕疵時，始開始查瑕疵原因，嗣後丁○○於96年8 月30日本院審理中證稱：「（上訴代汪律師：你們在92年5 月出貨26台顯示器，在製造過程中，有無發現殘影的現象？）應該是說在組裝的過程中就有發現，並有回報給IDEX公司，因為IDEX公司是我們的技術顧問，回報也舉出例證，如前次作證所講的」等語，改證稱出貨前即已發現殘影瑕疵，並與IDEX公司討論該瑕疵問題，顯係廻護銥衛公司之詞，尚難採信。
⑵殘影瑕疵是否為IDEX公司之技術指導所造成？
查，系爭69台電漿顯示器，所需面板皆由代向電漿面板供應商美國富士通公司（Fujitsu） 下單（見一審卷㈠第157 頁），且經IDEX公司檢測，該9 台顯示器交付IDEX公司時，平均使用時數已高達300 小時，甚至有達1000小時者（見一審卷㈠第158 頁），且查，丁○○曾於91年11月14日以電子郵件向IDEX公司表示試產之顯示器將於92年1 月在中國參展，並尋求IDEX公司之支援（見本院卷第㈠第184 頁），又，電漿顯示器若固定畫面停留過久，將會燒壞面板留下殘影，此為電漿面版的特性，富士通公司產品介紹（見一審卷㈠第159 頁）即明確註明「DO not display the picture（pattern）for along period of time. This may cause after-images（中譯文：勿展示同樣畫面過久。如此會造成燒壞殘影）」IDEX公司亦於91年12月6 以電子郵件（見一審卷㈠第16 0、161 頁）將面板處理手冊等相關資料寄予銥衛公司，其中即有明確指示方法避免燒壞面版，IDEX公司亦於該郵件中要求銥衛公司將相關手冊轉知生產人員。又依常理，倘殘影之發生原因係因IDEX公司提供之技術與製程有瑕疵，則其餘之58台顯示器，亦將會有燒壞殘影之瑕疵，從而，IDEX公司辯稱，該9 台面板有燒壞殘影之顯示器面板皆為高解析度舊板H1規格，係雙方早期試產所進料之電漿面板（合約第7 條），銥衛公司於試產後送至中國大陸參展，參展結束後又運回台灣參加台北電子展（Taitronics）因參展常固定畫面停留過久，且有使用達數百小時，甚至1000小時之情形，並非IDEX公司之技術指導錯誤所造成等語應堪採信。故該瑕疵不可歸責於IDEX公司，堪以認定。又銥衛公司嗣後於本院言詞辯論時亦同意以不計算利潤方式扣除此瑕疵之費用。
⑵關於92年6 月5 日出貨之41台，①其中16台沒有影像控制板之瑕疵部分：
查，銥衛公司承認有此瑕疵，且銥衛公司主張於出貨前之92年6 月3 日即以電子郵件通知IDEX公司，有該電子郵件在卷可稽（見一審卷㈠第271 頁），IDEX公司嗣後亦承認銥衛公司有於臨出貨前二日通知此事，證人乙○○亦證稱，因IDEX公司表示為搶客戶，故仍要求銥衛公司出貨一情堪予採信。
②其中36台塑膠框龜裂部分：銥衛公司承認係因模具射出成型造成輕微裂痕，而非實際破裂。
③其中14台沒有桌面腳架部分：銥衛公司承認有此種情形
，惟稱，係因IDEX公司表示賭場之客戶會將顯示器裝入霓虹燈式招牌中，不需要腳架，所以要求其中27台出貨時不要附腳架，IDEX公司另要求將14台顯示器分別以各
7 台之方式包裝運送，此外，從雙方溝通電子郵件中亦可清楚顯示（…希望針對我們4266-HD 的重量有腳座跟無腳座的數據以kgs 跟Pounds再量一次…）故此無腳架係經IDEX公司同意等語，（見一審卷㈠第262 頁），並有電子郵件在卷可稽（見一審卷㈠第212 、213 頁），故此瑕疵為IDEX公司所知悉，並同意送貨，堪以認定。
⒌價金以多少為適當？
⑴IDEX公司辯稱退一步言，若認買賣價金成立，則每台價
金應比照第一批之31台，每台以美金1872元計算云云，查，證人即銥衛公司之秘書乙○○證稱，第一批出貨與第二、三批之貨並不相同，第一次出的31台，只有面板而已，單價美金1872元，只是面板的進貨成本，不包括其他的零組件，例如塑膠框體、金屬零件、線材、按鍵、烤漆、玻璃等，第二、三批出的貨（本件訟爭之貨）是成品，當初IDEX公司急於搶客戶，故要省卻面板出貨到台灣組裝完畢之後再將成品出貨給IDEX公司之過程與時間，所以要求銥衛公司直接由美國的富士通公司寄30片（應係31片之誤）給IDEX公司，故由銥衛公司直接向美國的富士通公司下單付款購買30片面板（應係31片之誤），由美國的富士通公司直接交貨（面板）給IDEX公司，以支持IDEX公司搶客戶的時機，由於雙方的關係是相互支持的合作夥伴關係，為了長遠的合作，所以該第一批之31片面板，以成本價計價，沒有加價，對於這種小錢加價（加利潤）沒有意義，第二、三批出的貨（即本件訟爭之貨）是成品，長久的合作關係雙方需要有利潤，第一批賣的面板，算是代購零件而已，如果按照合約的話，是要由銥衛公司作成成品給IDEX公司，不是只把零件給IDEX公司讓IDEX公司自己組裝，所以這次訟爭之貨零件組裝完畢作成成品，本就已經要美金2600元再加上管銷費用就要美金2700元，這尚未包括利潤，至於利潤多少，雙方之前約定由雙方高層人員決定要多少利潤，所以訟爭之貨不能比照第一次只收面板之進貨成本價，伊曾建議要加利潤10至15% ，IDEX公司回覆價格等他們老闆來台灣再討論，之後，並未聯絡，又成品成本2600美元中，面板成本1872美元，濾光玻璃283 元，這兩樣加起來就占2600美元中百分之83，其他如電源洪應器、塑膠、鐵材、烤漆、包裝、線材……等，加總占百分之17，茲提供面板與玻璃這兩樣最大項之進貨成品之證據發票，所以銥衛公司主張「原料成本」為2600美元，如果加上管銷成本應為2700美元，並沒有灌水等語，並提出面板及玻璃之進貨發票、訂購單為證（見本院卷㈡第101 至第103 頁、第108 至115 頁），按依上述證言，可見第一次所出貨與訟爭之貨並不相同，基此，IDEX公司主張，若要計算價金，應以第一次出貨之每單位1872美元為準云云，自不可採。
⑵復按，銥衛公司同意以不計算利潤方之作為扣除上述瑕
疵或缺零件之費用後之價金，並參諸第一批貨銥衛公司只計算成本，則每台顯示器自以成本2726元計價為適當，基此，則銥衛公司得請求之買賣價為美金18萬2642元（272667=182642） ，超過部分不予准許。
㈢銥衛公司請求IDEX公司返還借款美金3 萬元本息，並於清償
時折付新台幣，有無理由？⒈查銥衛公司主張其依系爭契約之約定，借貸美金30,000元
予IDEX公司，雙方約定至簽約日起算2 年之後，再行返還，約定返還期限業已屆滿之事實，為IDEX公司所不爭執，銥衛公司此部分之主張，堪信為真正。
⒉按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第478 條、第229 條第1 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件IDEX公司既向銥衛公司借貸美金30,000元，且雙方約定至簽約日起算2 年之後返還，期限業已屆滿，揆諸前揭說明，IDEX公司自負有返還借款之義務，且IDEX公司應為之給付，既有確定期限，自應自期限屆滿時起，負遲延之責任。從而，銥衛公司請求IDEX公司返還美金30,000元，及自期限屆滿之翌日即93年
9 月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，超過部分之利息請求（93年
1 月1 日起至93年9 月22日止）不予准許。⒊另銥衛公司雖請求IDEX公司於清償時折付新臺幣，惟按，
民法第20 2條規定，以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。
但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限。故以外國通用貨幣定給付額者，除當事人約定應以該外國通用貨幣為給付者外，唯債務人得以中華民國通用貨幣為給付，倘債權人請求給付，則須依債之本旨，請求債務人以外國通用貨幣給付之，不得逕行請求給付我國通用貨幣。查本件IDEX公司對於銥衛公司雖有給付美金30,000元及自93年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息之債務，惟兩造間並未約定銥衛公司得請求IDEX公司以新臺幣給付，揆諸前揭說明，自僅IDEX公司得按給付時給付地之市價折付新臺幣，銥衛公司請求IDEX公司於清償時折付新臺幣，於法自有未合，不應准許。
㈣銥衛公司依系爭契約第9 條之規定請求賠償違約金新台幣10
000 元部分有無理由？銥衛公司主張，IDEX公司未依約給付價金而有違約之情形。經查，系爭合約書第5 條約定「產品出廠予IDEX公司之價格由雙方共同決定出廠價格，銥衛需秉以公開、透明的原則透過財務成本分析模式提供最具市場銷售競爭力之價格」，因此，IDEX公司向銥衛公司訂購一百台電漿顯示器之訂購單位，金額部分即明白列記為「尚待討論（to be discussed）嗣後銥衛公司寄發票給IDEX公司，IDEX公司隨即發函向銥衛公司(見一審卷㈠第17頁)其中明白表示「We can see fromyour email message on Sept. 2nd that you think some
of the invoicos are incorrect （從你們九月二日電子郵件我方知悉你們認為有些發票並不正確）」，查系爭貨物，經銥衛公司計價有三種不同價格（見一審卷㈠第13、14 頁），故IDEX公司存有疑慮，且系爭貨物部分有瑕疵或缺部分零件，已如前述，故IDEX公司表示異議，尚難認不當，又其後其未繼續協商，固有不當，惟此乃雙方於訂貨時未明確約定價格以致契約難以屢行所造成，尚難認IDEX公司之行為已達於違約而得解除契約或終止契約之程度，故銥衛公司此部分請求，不予准許。
㈤IDEX公司抵銷之抗辯是否有理由？
⒈IDEX公司辯稱，銥衛公司尚欠伊92年6 月至93年8 月共計15期之諮詢費美金22萬5000元，應予抵銷云云。
查，銥衛公司依合約應按月支付IDEX公司諮詢費美金1500
0 元，為期2 年共計24期，惟銥衛公司僅支付9 期（91年
9 月至92年5 月），剩餘15期（92年6 月至93年8 月）共計美金22萬5000元，銥衛公司至今仍未支付，已如前述。
經IDEX公司催討，銥衛公司遂於92年7 月16日以電子郵件（見一審卷㈠第156 頁）向IDEX公司表示「Regarding
the past due consulting fee after some argumentswith boss 6,I got some statements from him finally.Here's what he wants to say to you：1.Based on thecontract between E Way and iDex, he and boss 4knows well E Way ought to follow the clauses to payconsulting fee money.He and boss 4 contend that
the consulting fee can be charged against from theoverdue receivables.（意思是可以從銥衛公司對IDEX的應收帳款中扣抵）It means E way still pays for theconsulting fee only via another way （中譯文：有關逾期未付的諮詢費，與六老闆爭執行，我最後從他那裏獲得一些聲明。以下是他要我告訴你的：一、依據銥衛與IDEX的合約，六老闆與四老闆很明瞭銥衛應依條款按月付諮詢費。六老闆與四老闆同意該諮詢費可從銥衛對IDEX的應收帳款中扣抵。這表示銥衛仍然支付諮詢費，僅係透過另一種方式而已）」。換言之，銥衛公司既已向IDEX公司約定將來諮詢費從貨款中扣抵，以此方式支付諮詢費，則IDEX公司本件審理中主張以諮詢費之債權抵銷貨款應堪採取。扣抵後銥衛公司已無貨款債權，而銥衛公司即屬已付自92年6 月起之諮詢費18萬2642元（即12期又2642元）尚不足4 萬2358美元。又依證人乙○○於原審所證述，IDEX公司有聯絡無著之情形，IDEX公司亦於92年7 月22日及9 月
2 日寄發電子郵件予銥衛公司表示協助客戶參展頗有忙碌等語，故經上述抵銷後，不足之4 萬2358美元，銥衛公司之同時履行抗辯，應屬可採。
⒉銥衛另主張，諮詢費於契約簽約日起算4 年後，要按月於
每月16日以美金1 萬5000元退還銥衛公司，故IDEX公司不能主張抵銷云云，惟查，如上所述，兩造已有上述抵扣之約定，且將來繳滿2 年後於簽約日起算4 年後退還，為另一問題，應另行解決，故銥衛公司此部分主張尚難採取。
⒊IDEX公司另辯稱，銥衛公司違約不支付諮詢費，伊得終止
系爭契約，並請求銥衛公司賠償新台幣1000萬元，以此抵銷後，銥衛公司已不能向伊請求給付云云，惟查，如上所述，本件兩造之糾紛係因IDEX公司於訂貨時未與銥衛公司明確約定價格所造成，且其後於92年7 月26日亦約定以貨款扣抵諮詢費，是銥衛公司之行為亦難認已達違約而得解除契約或終止契約之程度，故IDEX公司，此部分抵銷之抗辯，亦不足取。
七、綜上所陳，銥衛公司本於民法第478 條之規定，請求IDEX公司給付借款美金30,000元，及自93年9 月23日起至清償日止之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又銥衛公司本於民法第367 條及系爭契約第9條之規定，請求給付價金美金199,080 元、損害賠償新臺幣10,000,000元，及自93年1 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，其中美金部分，並於清償時折付新臺幣，為無理由，不應准許。原審判決理由雖有不同，結果並無不當，兩造上訴意旨求予廢棄，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果均不生影響，爰不一一論述，附此敍明。
九、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 陳真真法 官 黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書 記 官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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