臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上字第9號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林石猛律師
林岡輝律師張宗琦律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 王仁聰律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國94年10月19日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第256 號第一審判決提起上訴，本院於95年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決所命被上訴人同時履行之內容，應增加並應將該建物及該建物之地下室交付予上訴人。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於83年3 月2 日簽訂預售房屋買賣契約書，約定由被上訴人以新台幣（下同）1,500 萬元之價款向上訴人購買上訴人在台東縣○○鄉○○段7488、74
88 -4 、7488-12 號等三筆土地上所興建靠大路旁大樓1 樓房屋、5 樓套房、6 樓套房三間及所配屬之基地，房屋建妥後之門牌為台東縣○○鄉○○路○○○ 號，被上訴人已於訂約前付清價金，惟上訴人僅於84年2 月13日依被上訴人指示，將其中1 樓房屋，即建號1069號建物所有權辦理移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，並交付使用之，其餘5 、6 樓套房之使用權則拒不交付，所配屬之基地所有權應有部分亦拒不移轉，被上訴人先後於92年11月3 日、94年6 月13日以存證信函限期催告履行，亦置不理，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，兩造契約既已解除，依民法第259 條回復原狀之規定，訴請上訴人應給付1,500 萬元及自83年3 月3日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，原審為被上訴人勝訴判決，於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造之買賣並未包括房屋所坐落之基地，而1樓房屋所有權已依被上訴人指示於84年2 月13日移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，並交付完畢，另經兩造商定後由上訴人於84年5 月23日與蕭簡淑簽訂協議書，將上開房屋之地下室交付與蕭簡淑使用，以代替原約定之5 、6 樓套房之使用權交付，上訴人業已履行系爭買賣之全部債務完畢，被上訴人自不得解除契約，況被上訴人本於同一契約關係，曾經訴請履行契約，請求上訴人應將土地及5 、6 樓房屋二間交付予被上訴人，經高雄地方法院以92年雄簡字第998 號、92年簡上字第317 號判決敗訴確定在案，被上訴人再提起本件之訴有違一事不再理原則，縱使認被上訴人起訴無既判力拘束問題，亦應有爭點效理論之適用，且解除契約後，被上訴人同負有回復原狀之義務，並應同時履行，被上訴人自應將上開1 樓房屋所有權移轉登記予上訴人，並將該1 樓及地下室交還上訴人云云，資為抗辯。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張，兩造於83年3月2日簽訂預售房屋買賣契約書，約定由被上訴人以1,500 萬元之價款向上訴人（原名宋菊妹）購買上訴人在台東縣○○鄉○○段7488、7488-4、7488-12 號等三筆土地上所興建靠大路旁大樓1 樓房屋、5 樓套房、6 樓套房三間，即建妥後之門牌台東縣○○鄉○○路○○○ 號1 樓房屋及5 、6 樓套房，被上訴人已於訂約前付清價金，惟上訴人僅於84年2 月13日依被上訴人指示將其中1 樓房屋即建號1069號建物所有權辦理移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，並交付使用之，被上訴人先後於92年11月3 日、94年6 月13日以存證信函限期催告上訴人應將其餘5 、6 樓套房之使用權交付，並應將所配屬之基地所有權應有部分辦理移轉登記，未獲上訴人置理等事實，業據提出預售房屋買賣契約書、建物登記謄本、鳳山五甲郵局00166 號存證信函及其回執、鳳山五甲郵局第150 號存證信函及其回執在卷（原審卷6-12頁）為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實，被上訴人又主張，兩造買賣標的物包括房屋所坐落之基地應配屬之應有部分，然為上訴人所否認，並以上開情詞抗辯，被上訴人就其妻蕭簡淑於84年5 月23日與上訴人簽訂協議書，並向高雄地方法院辦理認證，由上訴人將上開房屋之地下室使用權交付予蕭簡淑之事實不爭執外，餘則否認。是本件應斟酌者，為㈠原定上開5 、6 樓套房之使用權交付是否已因上開協議書之約定，由上開房屋地下室使用權之交付代替。㈡兩造之買賣契約是否包括房屋所坐落之基地。㈢上訴人因系爭買賣契約所生之交付標的物義務，是否已全部履行完畢。㈣被上訴人主張上訴人遲延給付，行使解除權，基於回復原狀，請求返還價金，是否有理。㈤本件是否已因高雄地方法院92年雄簡字第998 號一案之確定判決，而受一事不再理之限制，或有爭點效理論之適用。㈥上訴人同時履行抗辯，是否有理？同時履行抗辯之範圍如何？
四、原定上開5 、6 樓套房之使用權交付是否已因上開協議書之約定，由上開房屋地下室使用權之交付代替？㈠經查，上訴人係於84年2 月13日依被上訴人之指示，將上開
1 樓房屋所有權辦理移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，已如前述，嗣上訴人與蕭簡淑復於同年5 月23日另就上開系爭房屋地下室之使用權訂立協議書，約定：「㈠甲方（指蕭簡淑）向乙方（指上訴人）承買坐落台東縣○○鄉○○路○○○ 號
4 層樓房內之第1 層建物，建號1069號，門牌太平路605 號
1 樓，㈡右開標的物之2 、3 、4 層係屬乙方所有權，雙方言明地下室建坪90.54 平方公尺，建號1094號所有權全部，因其出入口由1 樓室內通行，其使用權歸屬1 樓之所有權人，且使用權延續至日後之承買者或繼承人」，並經向高雄地方法院辦理認證，此有認證書及協議書在卷（原審卷23-25頁）可稽，該協議書之內容雖未載明雙方訂立該協議書之緣由，及當時是否合意以交付地下室之使用權取代原定之上開
5 、6 樓套房使用權之義務。惟查，蕭簡淑與上訴人間並無任何債權債務關係，上訴人係依被上訴人之指示將上開1 樓房屋所有權移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，其後始再由蕭簡淑與上訴人簽訂此協議書，且上開5 、6 樓套房實為屋頂突出物，並未能辦理所有權移轉登記，衡情應係蕭簡淑取得上開1 樓房屋所有權登記後，兩造另就尚未履行交付之未保存登記之5 、6 樓套房部分，合意改由上訴人交付地下室之使用權取代之，並推由被上訴人之妻蕭簡淑與上訴人簽訂協議書，將上開系爭房屋地下室使用權交付予蕭簡淑，以代原定5 、6 樓套房使用權交付之給付義務。
㈡又按，除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴
訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，最高法院88年台上字第557 號判決可資參照，經查兩造業已合意由上訴人交付上開房屋地下室使用權，以代為履行原定上開5 、6 樓套房使用權之交付義務，業據本件被上訴人於前案訴請交付房屋之訴中，經法院認定確定在案，有高雄地方法院92年雄簡字第998 號及92年簡上字第317 號確定判決在卷（原審卷26-39 頁）可稽，揆諸上開說明，自不容被上訴人於本件為相反之主張。
五、兩造之買賣契約是否包括房屋所坐落之基地。㈠經查，兩造簽訂之預售房屋買賣契約書第5 條約定：「房地
買賣價款為新台幣1,500 萬元正」，第7 條約定：「自今年開始所有稅金全由甲方（指本件被上訴人）負擔，代書費及其他一切費用全由甲方自理（乙方《指本件上訴人》只付增值稅為準）」云云，既約定價款為買賣房地之價款，且有土地買賣所需繳交增值稅負擔人之約定，已足可認定兩造買賣契約包括房屋所坐落之基地。且查，兩造簽訂系爭買賣契約當時，上訴人在台東縣○○鄉○○段7488、7488-4、7488-1
2 號等三筆土地上所建造之房屋尚未完工，建妥後門牌編列為太平路605 號之兩造買賣房屋之所屬建物，為一棟四層樓房之集合式建物，每層各編列有建號，有單獨之所有權，5、6 層為增建之未保存登記建物，其中1 樓房屋，由上訴人於84年2 月13日以買賣為原因移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，已如前述，並有被上訴人提出之上開預售房屋買賣契約書、建物登記謄本，上訴人提出之建築執照（原審卷52頁）在卷為證，暨兩造於高雄地方法院92年雄簡字第998 號兩造交還房屋之另案提出複丈成果圖、相片、建築改良物登記謄本、建築改良物所有權狀、土地登記謄本在卷，經本院調閱並影印卷宗（置卷外）可供查核在卷，且為兩造所不爭執，兩造簽訂系爭買賣契約書、系爭房屋既尚在興建中，則被上訴人主張因系爭房屋尚在興建中，無法確定門牌及所坐落之基地，因而才在系爭買賣契約第3 條記載：「房屋買賣標示坐落：台東縣○○鄉○○段7488、7488-4、7488-12 等三筆地號土地內之一部分」，第4 條記載：「靠大路旁大樓1 樓、5 樓套房、6 樓套房三間，約100 餘坪，實際坪數由地政事務所丈量為準」，不能因此遽謂兩造買賣標的物僅為房屋，不及所坐落之基地云云，自非不可採信，上訴人僅因系爭買賣契約名為「預售房屋買賣契約書」及上開第3 、4 條之約定，而抗辯稱兩造買賣標的不及於房屋所坐落之基地云云，自無可取。
六、上訴人因系爭買賣契約所生之交付標的物義務，是否已全部履行完畢。
依上所述，兩造系爭買賣契約之標的物，既然包括系爭房屋所坐落之基地，上訴人自有將屬集合式建物1 樓之系爭房屋所配屬之基地所有權應有部分辦理移轉登記予被上訴人之義務，上訴人迄未辦理之，自難認上訴人業已履行系爭買賣契約之義務。
七、被上訴人主張上訴人遲延給付，行使解除權，基於回復原狀，請求返還價金，是否有理？㈠按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第2 項、第254 條分別定有明文。經查，本件上訴人僅於84年2 月13日將系爭1 樓房屋所有權移轉登記予被上訴人，而迄未將該房屋所配屬之基地所有權應有部分辦理移轉登記予被上訴人，則被上訴人於92年11月3 日寄發上開存證信函限期催告上訴人履行，未果後，於94年6 月13日再寄發上開存證信函限期催告上訴人履行，亦未果後，以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，揆諸上開說明，自已生解除契約之效力。
㈡又按，解除契約時，當事人應負回復原狀之義務，由他方所
受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此觀民法第259 條第1 、2 款之規定甚明，從而被上訴人請求上訴人返還價金1,500 萬元，及自83年3 月3 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法自屬有據。
八、本件是否已因高雄地方法院92年雄簡字第998 號一案之確定判決，而受一事不再理之限制，或有爭點效理論之適用。
㈠上訴人另抗辯稱，本件被上訴人前執系爭買賣契約，訴請本
件上訴人應將系爭房屋所坐落之基地即台東縣○○鄉○○段7488、7488-4號土地，及其上門牌台東縣○○鄉○○路○○○號5 、6 樓房屋兩間交付與本件被上訴人，經高雄地方法院92年雄簡字第998 號審理，認定系爭買賣契約不包括房屋所坐落之基地，及原定5 、6 樓房屋兩間之交付，已變更為地下室使用權之交付而代物清償完畢，而駁回本件被上訴人之請求，本件被上訴人上訴，亦經同院92年簡上字第317 號判決上訴駁回確定在案，本件被上訴人再提起本件之訴，有違一事不再理原則，縱或不然，亦有爭點效理論之適用云云。㈡經查，兩造之前開案件，本件被上訴人係依據兩造簽訂之系
爭買賣契約關係，請求交付買賣標的物，而本件係被上訴人基於解除契約後，回復原狀之法律關係，請求返還買賣價金，訴訟標的及應受判決之事項，兩訴訟均不相同，並非同一案件，並無一事不再理原則之適用，本件上訴人抗辯稱，本件被上訴人提起本件之訴，有違一事不再理原則，自非可取。
㈢又查，本件被上訴人於前開案件，起訴狀訴之聲明，係記載
：「被告應將坐落台東縣○○鄉○○段7488、7488-4號土地，門牌號碼台東縣○○鄉○○路○○○ 號5 樓、6 樓房屋兩間，交付原告」，於事實及理由欄，亦係陳稱屢請求本件上訴人將系爭5 、6 樓房屋兩間交付予本件被上訴人占有使用，未獲置理，而依買賣契約之法律關係，訴請本件上訴人履行交付出賣之房屋之義務，並依5 、6 樓房屋兩間面積80.62平方公尺，以每平方公尺造價4,410 元標準，計算其訴訟標的價額為35萬5,534 元，而繳納裁判費3,911 元，請求交付之標的物，並未包括房屋所坐落之土地，且綜觀該案全卷訴訟資料及筆錄，兩造皆未針對系爭房屋所坐落之基地是否為買賣契約之標的加以攻擊防禦，業據本院調取高雄地方法院92年雄簡字第998 號卷宗查核屬實，並有影印之卷宗（置卷外）及該案之民事判決在卷（原審卷26頁）可稽，該判決記載原告（即本件被上訴人）訴之聲明為：「被告應將台東縣○○鄉○○段7488、7488-4地號土地，及其上門牌號碼台東縣○○鄉○○路○○○ 號5 樓、6 樓房屋兩間交付原告」，已超出原告聲明之範圍，並於理由欄內認定兩造買賣契約標的物不包括房屋所坐落之基地，而駁回原告（即本件被上訴人）交付土地及房屋之請求，關於土地部分，顯屬訴外裁判，經本件被上訴人提起上訴指摘後，業據高雄地方法院以92年簡上字第317 號第二審判決斧正確定在案，有該案之民事判決在卷（原審卷33頁）可稽，並經本院調取該卷宗查核屬實，並有影印之卷宗（置卷外）可稽，則系爭房屋所坐落之基地是否為系爭買賣標的物之爭點，既非前開案件審判之對象，亦未經當事人之辯解，該第一審判決，即高雄地方法院92年雄簡字第998 號判決，就此部分所作之判斷，顯難認有爭點效理論之適用，上訴人抗辯稱就該案所作系爭買賣契約標的並未包括房屋所坐落之基地之認定，被上訴人與本院於本件已不能為相反之主張及判斷云云，自非可採。
九、上訴人同時履行抗辯，是否有理？同時履行抗辯之範圍？按，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務；當事人因契約解除而生之相互義務，準用民法第264 條之規定，民法第259 條、第261 條分別定有明文。是契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259 條定有明文，此項互負之義務，依同法第261 條準用第264 條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院44年台上字第702 號著有判例。經查，本件上訴人因系爭買賣，已將系爭1 樓房屋所有權依被上訴人指示移轉登記予被上訴人之妻蕭簡淑，並交付使用，另以系爭房屋之地下室使用權交付予蕭簡淑，以代替原定之系爭5 、6 樓套房使用權之交付，而代物清償完畢，已如前述，則上訴人於本件行使同時履行抗辯權，主張被上訴人應同時將登記於蕭簡淑名下之系爭1 樓房屋所有權移轉登記予上訴人，並將該1 樓及地下室交付予上訴人，於法自屬有據，應予准許。
十、至上訴人於本件準備程序終結後，又具狀主張被上訴人於83年3 月3 日後，就系爭1 樓房屋及地下室，有出租所得，基於回復原狀之規定，應一併將此孳息返還上訴人，並由被上訴人請求之金額中抵銷之，此於準備程序後所主張之事項，因上訴人並未能具體指出，被上訴人收取租賃所得之期間及數額，如予審理，將延滯訴訟，且上訴人亦未能釋明就其有不能於準備程序時提出之不可歸責事由，又不符民事訴訟法第276 條第1 項其他各款所列事項，且被上訴人已表示不同意上訴人主張新事項，依同條第1 項本文規定，自不准其主張，爰不予以審酌。上訴人於本件辯論終結後又具狀主張其就被上訴人回復原狀應返還租金所得之孳息，僅行使同時履行抗辯權。然於訴訟中行使同時履行抗辯權，所行使之同時履行抗辯內容，同訴之聲明，亦應具備可能、確定、合法，本件上訴人未能具體指出被上訴人收取租金孳息之期間及數額，僅於辯論終結後泛陳就被上訴人因回復原狀應返還之孳息行使同時履行抗辯權，此項所為同時履行抗辯權之內容未確定，本院縱予斟酌，亦無從准許，併此敍明。
十一、綜上，被上訴人請求上訴人給付1,500 萬元，及自83年3月3 日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，又上訴人於本件訴訟中，行使同時履行抗辯權，請求被上訴人應同時將登記予其妻蕭簡淑名下之系爭
1 樓房屋所有權移轉登記予上訴人，並將該1 樓及地下室交付予上訴人，於法亦屬有據，上訴人上訴意旨指摘原判決命其給付1,500 萬元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人行使同時履行抗辯權部分，原判決僅就系爭1 樓房屋所有權移轉登記部分為諭知，尚有不足，本院自應增加被上訴人並應同時將系爭1 樓及地下室交付予上訴人之同時履行之諭知。
十二、本件至臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果，不生影響，自不逐一審究，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 曾錦昌法 官 黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書 記 官 鄔維玲附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項 但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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