臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈠字第26號上 訴 人 高雄市政府法定代理人 乙 ○訴訟代理人 盧世欽律師被上訴人 國城建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○訴訟代理人 徐建光律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國93年3 月31日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為葉菊蘭，嗣於本院審理中之民國95年12月25日變更為乙○，業據乙○聲明承受訴訟（本院上更㈠卷第184-186 頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人於89年3 月30日標得上訴人所屬建設局市場管理處「灣市廿八市有市場用地獎勵投資興建市場」工程（下稱系爭工程），兩造乃於89年5 月30日簽訂「市有市場用地獎勵投資興建市場契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人提供基地及工程設計規劃圖，而由被上訴人出資及負責施工。被上訴人並已依約捐贈市府建設費新臺幣（下同）10萬元、支出交通衝擊評估費50萬元、給付設計規劃圖費用1084萬9849元予上訴人，並提供面額計2100 萬3411元之臺灣土地銀行定期存單二紙予上訴人設定質權，作為履約保證金之用。詎上訴人竟於91年8 月14日發函，以被上訴人未於簽約日起6 個月期限內申請建築執照並開工為由終止契約，繼於91年9 月25日向臺灣土地銀行行使質權，沒收被上訴人提供之履約保證金2100萬3411元。惟系爭工程無法於期限內取得建造執照及開工，係因上訴人所提供之設計規劃圖不符合當時法令規定，又未要求建築師變更設計所致，被上訴人並無可歸責之事由，故上訴人終止系爭契約並不合法。縱認系爭契約業經上訴人終止，上訴人亦應依高雄市獎勵投資興建市場自治條例（下稱市場自治條例）第14條但書之規定，將履約保證金返還被上訴人。而被上訴人於91年
9 月3 日定期催告上訴人依約交付合於法令之設計圖說，上訴人並未履行，被上訴人已於同年12月27日依民法第507 條之規定解除系爭契約。爰依系爭契約之法律關係，及民法第
259 條第2 款之規定，請求上訴人返還被上訴人給付之履約保證金2100萬3411元、建築設計費1084萬9849元及捐贈之建設費10萬元，並賠償被上訴人支出之交通衝擊評估費50萬元，共3245萬3260元。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3245萬3260元，及其中1094萬9849元，自89年6 月2 日起至清償日止；其中2100萬3411元，自91年9 月26日起至清償日止；其中50萬元，自90年10月9 日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：依上訴人與丁○○建築師間之委託規劃設計契約書（下稱系爭規劃設計契約）第1 條第⑺項、系爭契約第
9 條及工程競標須知第10條之約定，系爭工程應由建築師依約協助編製招標須知，及協助兩造簽訂系爭契約，且於兩造簽約後，由被上訴人繳納建築工程設計圖相關費用1084萬9849元時，上訴人即應將建築師規劃設計權利轉讓予被上訴人。而上開事實，建築師依約早已知悉並予同意，上訴人並曾多次通知建築師讓與債權一事，且建築師亦自被上訴人得標之後，即與被上訴人討論變更及修正設計方案，嗣因被上訴人要求變更原設計之範圍過於龐大，已超出原來上訴人與丁○○建築師間之系爭規劃設計契約，丁○○建築師乃要求與被上訴人另訂契約。被上訴人為具備建築專業之公司，於系爭工程招標前，應已知悉工程設計圖面內容，則其對於工程設計圖面是否符合法令、得標後是否須為變更及修改等事實，均屬可預見，且依系爭契約第9 條及工程競標須知第10條之約定，修改工程設計圖說若增加建築師服務費，由得標之被上訴人支付，被上訴人即應依約以自己之費用，促請建築師提出合於法令規定之工程設計圖以請領建築執照，惟因被上訴人要求大幅度修改原工程設計圖面，變更系爭工程所興建大樓之原使用目的及要求設定地上權，而與丁○○建築師就修改費用無法達成合意，致無法申請建造執照，自不得將未請領建造執照之責任，歸責於上訴人。又系爭規劃設計契約第5 條固約定：「甲方（即上訴人）在89年6 月30日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。」惟上訴人於89年5 月30日業與被上訴人簽訂系爭契約，已將工程發包，即無所指無經費或無法興建之情事，系爭規劃設計契約自無終止之原因，而仍屬有效之契約。且丁○○建築師於本院更審前審理時亦證述系爭規劃設計契約並未終止，其所稱之「休止」，並非解除或終止之意。上訴人多次函催被上訴人申請建造執照及儘速開工，並召開相關會議請被上訴人再與建築師洽商，被上訴人仍未履約，上訴人始於91年8 月14日以被上訴人未於簽約後6 個月內申請建造執照，違反系爭契約及市場自治條例第14條第1 項第1 款之規定，而終止系爭契約並沒收保證金。故被上訴人就系爭契約之終止，自有可歸責之事由。且系爭保證金係違約定金性質，不得請求返還或賠償所給付之各該款項等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人3245萬3260元，及其中1094萬9849元，自89年6 月2 日起至清償日止，其中2100萬3411元，自91年9 月26日起至清償日止，其中50萬元，自92年1月30日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求（即駁回被上訴人關於交通衝擊評估費50萬元部分，自90年10月9 日起至92年1 月29日止計算之法定遲延利息）。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院更審前聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明上訴駁回。至被上訴人在原審敗訴部分，未據其聲明不服，該部分已告確定。經本院以93年度重上字第32號判決，將原審所命上訴人給付金額超過600 萬3411元，及自92年1 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息部分予以廢棄，而駁回被上訴人該部分在原審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴。被上訴人就其敗訴部分（即超過600 萬3411元之本息部分）聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，上訴人於本院更審時聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則聲明上訴駁回。至於本院更審前判決上訴人應給付被上訴人600萬3411 元 之本息部分，未據上訴人向最高法院提起上訴，該部分亦已告確定，併此敘明。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭契約（原審卷第12-16頁）、系爭工程競標須知（原審卷第20-23 頁）被上訴人付款收據（原審卷第24頁）、定期存單設定書（原審卷第25-26頁）、上訴人終止系爭契約函文（原審卷第27頁）、系爭委託設計契約（原審卷第28-37 頁）等件在卷可稽，堪信為真實：
㈠兩造於89年5 月30日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供基地
，由被上訴人出資興建系爭工程。上訴人則於84年5 月16日與丁○○建師事務所簽訂系爭規劃設計契約，約定由丁○○建築師規劃設計系爭工程圖說，各該契約詳細內容如卷附之契約書所載（原審卷第12-16 頁、第28-37 頁），均屬真正。
㈡被上訴人依系爭契約，業已給付上訴人建設費捐贈10萬元、
設計規劃圖費用1084萬9849元予上訴人，支出交通衝擊評估費50萬元，並提供面額計2100萬3411元之臺灣土地銀行定期存單二紙設定質權予上訴人，作為履約保證金之用。
㈢上訴人於91年8 月14日發函，以被上訴人未於簽約日起6 個
月期限內申請建築執照並開工為由終止系爭契約。並於91年
9 月25日向臺灣土地銀行行使質權，沒收被上訴人提供之履約保證金2100萬3411元。
㈣兩造於簽訂系爭契約後，系爭工程設計規劃圖並不完全符合當時之建築設計規則及各類場所消防安全設備設置標準。
㈤迄91年8 月14日上訴人發函向被上訴人終止系爭契約時，被
上訴人尚未申請核發建造執照及開工，即被上訴人並未於系爭契約簽定後6 個月內申請建造執照及開工（本院卷第236頁）。
六、兩造之爭點：㈠被上訴人未於系爭契約簽定後6 個月內申請建造執照及開工
，是否為可歸責於被上訴人之事由？上訴人於91年8 月14日發函向上訴人終止系爭契約，是否合法？㈡被上訴人所繳納之履約保證金是否具有違約金之性質？上訴
人於終止系爭契約後，不予發還被上訴人之履約保證金有無過高之情形？㈢被上訴人於91年12月27日向上訴人解除系爭契約，並請求上
訴人應回復原狀及賠償所受損害，有無理由？
七、被上訴人未於系爭契約簽定後6 個月內申請建造執照及開工，是否為可歸責於被上訴人之事由？上訴人於91年8 月14日發函向上訴人終止系爭契約，是否合法？㈠按「獲准投資興建之申請人，應於核准通知之日起二個月內
與本府簽約，自簽約之日起六個月內申領建造執照，並依約施工興建完成。」「投資人有下列情形之一者，本府應撤銷投資之核准；已簽訂契約者，終止契約，所繳之保證金歸本府所有，不得請求返還。但不可歸責於投資人者，不在此限：一、未履行第十一條規定者。」市場自治條例第11條及第14條第1 項第1 款規定甚明（參原審卷第44頁）。而依系爭工程競標須知第27條及第28條明定：「本須知為契約之一部分，其效力與契約相同。」「本競標須知如有未盡事宜，悉依照本市獎勵投資興建市場辦法及有關法令規定辦理。」（原審卷第23頁），系爭契約第21條亦約定：「本契約簽訂後，如有未盡事宜統依競標須知及有關規定辦理，其競標須知所訂各條款與合約同等效力。」（原審卷第16頁）。從而，市場自治條例及系爭工程競標須知之相關規定，均可認係屬於系爭契約之一部分，先予敘明。次按系爭工程迄91年8 月14日止，被上訴人尚未申請核發建造執照及開工，即被上訴人並未於系爭契約簽定後6 個月內申請建造執照及開工之事實，為兩造所不爭，如上所述（本院卷第236 頁）。是參照上開市場自治條例第11條及第14條第1 項第1 款之規定，上訴人向被上訴人終止系爭契約是否合法，上訴人可否不予發還保證金，即應視被上訴人未自簽約之日起6 個月內申領建造執照，是否為可歸責於被上訴人之事由。
㈡上訴人雖主張：依兩造系爭契約之約定，系爭工程之設計規
劃圖係由上訴人提供，被上訴人亦因此支付1084萬9849元之設計規劃圖費與上訴人，然上訴人所提供之設計規劃圖並不完全符合當時之法令規定，故縱被上訴人依此提出申請建造執照，亦無法通過審查，顯見上訴人所提供之設計規劃圖，自始即不符合系爭契約債務之本旨，故建築師或被上訴人未能於簽約日起6 個月內請領建造執照及開工，係不可歸責於被上訴人之事由所致，而上訴人復未於發包前依約先要求建築師變更設計，以提供符合法令之設計圖，致被上訴人未能於6 個月內完成請領建造執照之手續，即係可歸責於上訴人之事由，故上訴人據此所為終止兩造系爭契約，即非合法云云。惟查，依兩造系爭契約第9 條關於「建築設計」約定：
「本工程建築設計圖由甲方（即上訴人）委託建築師辦理，其所需相關費用計新台幣壹仟零捌拾肆萬玖仟捌佰肆拾玖元整由乙方（即被上訴人）於簽約時全額繳交，其相關建築設計移由乙方及建築師負責。該項圖說應修改部分應會同建築師共同簽證，‧‧‧其修改若增加建築師服務費由乙方支付。」第10條關於「變更設計」亦約定：「‧‧‧其變更設計若增加建築師服務費由乙方支付。」（原審卷第14-15 頁）；又系爭工程競標須知第10條亦約定：「本建築工程設計圖由本府委託建築師辦理，其所需相關費用計新台幣壹仟零捌拾肆萬玖仟捌佰肆拾玖元整，由得標廠商於簽約時全額繳交，其相關建築設計移轉由得標廠商與建築師負責。‧‧‧其修改若增加建築師服務費由得標廠商支付。‧‧‧其變更設計若增加建築師服務費由得標廠商支付。」而據證人即受託設計規劃系爭工程圖說之之建築師丁○○於本院更審前審理時證稱：「本件從委託設計到發包，時間拖的很長，期間法令有修改，主要是因為八十八年九二一地震之後，法令有修改，結構鋼筋量應該增加，所以需要作局部修改，這設計圖還是可以用。」「因為得標廠商（即被上訴人）除了要修改合乎法令之外，還要作用途的變更，原來樓上是大商場，樓下是市場，廠商要求樓上隔間，這變化很大，等於整個案子要重新作」「如果修改（921 地震後之）結構，需要一個月的時間」「（法官問：當時有無申請建照？）沒有，‧‧‧當時有針對變更用途部分要求建商（即被上訴人）付費用，但是建商不同意。」等語（本院更審前93年度重上字第32號卷㈠第70-73 頁）；嗣丁○○建築師又於本院審理時證稱：
因被上訴人得標後，欲將原設計規劃圖說作內容之變更，其幅度甚大，但被上訴人拒付設計費，所以才未能在簽約後6個月內申請建造執造，但如果被上訴人沒有申請變更設計，僅要符合九二一地震後法令之修改，增加鋼筋結構量，及局部修改消防、水電的變更，此部分僅需要1 個月的時間，若是如此，以簽約後6 個月內申請建造執造應該就沒問題等語（本院卷第204- 1頁至第206 頁），且丁○○建築師事務所於91年7 月19日亦發函被上訴人，於說明三載明：「市場管理處與貴公司訂立工程契約後，在權責不清楚狀況下，逕行將建築設計移由貴公司與本所負責，但貴公司要求本所變更設計，依新建築設計圖說申請建造執照，貴公司又不另支付費用，本所欠難同意配合辦理。」等語（原審卷297 頁），亦核與證人丁○○上開之證詞並無二致。足見系爭工程若依丁○○建築師原設計規劃圖說，於被上訴人得標後，為因應九二一地震後之法令修改並作局部消防、水電設備之修改，於兩造簽約後6 個月內即可完成請領建造執照之手續，本件純係因被上訴人要求建築師作用途變更之設計，因其變更幅度甚大，且被上訴人又拒付給建築師變更之設計費，建築師才未能於兩造簽約後6 個月內申請建造執造等情，甚為明確。
㈢又系爭工程競標須知第1 條雖約定：「本案灣市廿八圖說已
完成製作多年，在申請建造執照方面不符合現行建築管理法令，故在不減少一、二樓及地下一樓原來樓地板使用面積，得由投資者與建築師作設計變更，在建築法令規定容許情況下可做增減樓層、戶數、樓地板面積及用途變更等調整，方能符合投資者需求。修改後圖說經本府審查核定後，再與本府簽約。」（原審卷第20頁），即准許得標廠商對系爭工程作設計變更及用途變更。惟依該條之約定，得標廠商須先修改圖說經上訴人審查核定後，再與上訴人簽約；且參照前述系爭契約第9 條、第10條及系爭工程競標須知第10條關於原設計規劃圖說之修改或變更，若增加建築師服務費時，須由得標廠商支付之約定，該部分修改或變更圖說所需增加建築師之服務費，當然即應由被上訴人支付。而被上訴人在參與系爭工程之投標時，均已自競標須知第1 條獲悉上訴人提供之設計圖不符合現行法令、其於得標後須修改以符合法令之資訊；且依競標須知第10條之規定，被上訴人亦須負擔修改及變更設計之費用。則被上訴人於投標之時，已得將修改或變更所增加之費用一併計入營建成本估算，即其事先已明知上訴人所提供之圖說不完全符合法令規定，且須負擔修改或變更費用，惟被上訴人仍願參與系爭工程之投標，並於89年3 月30日標得系爭工程後，未依競標須知第1 條之約定，先修改圖說經上訴人審查核定後，再與上訴人簽約，於89年
5 月30日即與上訴人簽定系爭契約，則依民法第347 條準用第355 條第1 項規定之意旨，被上訴人自不得再主張上訴人就其所提供之原設計規劃圖說，不符合現行法令之瑕疵，而應負瑕疵擔保之責，故被上訴人就該原設計規劃圖說之修改、變更及費用之支付，併同應在簽約後6 個月內完成請領建造執照之手續，即應自負其責。況證人丁○○已證稱：因為九二一地震之後，法令有修改，結構鋼筋量應該增加，所以需要作局部修改，但原設計圖還是可以使用（本院更審前93年度重上字第32號卷㈠第70頁）；如果只是針對九二一地震之後結構安全係數之修改，我們會配合辦理建造執照之申請（同上卷㈠第72頁）；原設計圖修改至合於法令規定，需要費用為141 萬元，佔總費用比例1/8 ，這些費用並不在原合約裡面，還可以申請等語（同上卷第83頁）。足見原設計規劃圖說之瑕疵仍屬得以補正，其修改費用亦非不相當，且被上訴人依約既應於簽約前先修改圖說經上訴人審查核定後，再與上訴人簽約，併應負擔修改費用，惟被上訴人卻於先與上訴人簽約後，再要求建築師作變更用途之大幅修改，且又拒不支付修改費用，致建築師未能配合被上訴人於兩造簽約後6 個月內完成建造執照之申請，則此應係可歸責於上訴人之事由。被上訴人辯稱：本件係因上訴人所提供之設計規劃圖並不完全符合當時之法令規定，故縱被上訴人依此提出申請建造執照，亦無法通過審查，顯見上訴人所提供之設計規劃圖，自始即不符合系爭契約債務之本旨，故建築師或被上訴人未能於簽約日起6 個月內請領建造執照及開工，係可歸責於上訴人之事由所致云云，即不足採。
㈣又上訴人與丁○○建築師簽定之系爭規劃設計契約第5 條固
約定：「甲方（即上訴人）在89年6 月30日前無經費或因故無法興建時即終止本契約。已發之獎金不予扣回。」（原審卷第32-33 頁），惟依該條文文義觀之，乃約定於89年6月30日前，上訴人若未取得營建之經費或有特定事故致無法進行工程之興建時，系爭規劃設計契約即自動發生終止之效力。而系爭工程業於89年3 月30日發包由被上訴人得標，並於同年5 月30日由兩造簽訂系爭契約，而以投資廠商即被上訴人之資金進行系爭工程興建，即無系爭規劃設計契約第5條所定之情事發生。況證人丁○○亦證稱：系爭工程在期限內標出去，所以沒有終止事由，雙方也沒有主張終止等語（本院更審前93年度重上字第32號卷㈠第181 頁），足見被上訴人既已標得系爭工程，其復未能舉證證明其無經費或因故無法在89年6 月30日前興建，即難認系爭規劃設計契約終止之條件已成就。是被上訴人主張因系爭工程於89年6 月30日仍未興建，致系爭設計規劃契約已發生終止之效力，故伊已無從要求建築師申領建照云云，亦屬無據。又丁○○建築師事務所固於91年7 月19日以九一高建鄭字第０六八七號函發函予被上訴人，並於該函說明載明：「本工程本所與高雄市政府建設局市場管理處已依雙方契約書內容，將建築、水電、空調圖說經市場管理處審核同意，‧‧‧完成本所受任業務，因此雙方僱佣性質之勞務契約，視同休止‧‧‧」等語（原審卷第297 頁），惟該函文之內容與丁○○建築師上開於本院之證言及系爭規劃設計契約第5 條規定之意旨不符，則該函文所謂「雙方僱佣性質之勞務契約視同休止」云云，顯不足採。從而，被上訴人以上開函文主張上訴人與丁○○建築師間之系爭規劃設計契約既已「休止」，則被上訴人未能於6 個月內請領建造執照，係不可歸責於被上訴人之事由云云，亦不足採。
㈤綜上，被上訴人未於系爭契約簽定後6 個月內申請建造執照
及開工，既係因可歸責於被上訴人之事由，則參照系爭契約及上開市場自治條例第11條及第14條第1 項第1 款之規定，上訴人以被上訴人未於兩造簽約後6 個月內申請建造執照，而於91年8 月14日發函向上訴人終止系爭契約、沒收履約保證金，及不發還終止前已履約之金錢，即屬依法有據。被上訴人主張上訴人終止系爭契約為不合法云云，自不足採。又系爭規劃設計契約有無讓與被上訴人，並不影響被上訴人上開可歸責之事由，併此敘明。
八、被上訴人所繳納之履約保證金是否具有違約金之性質？上訴人於終止系爭契約後，不予發還被上訴人之履約保證金有無過高之情形？㈠被上訴人雖又主張：伊所繳納之履約保證金係屬損害賠償額
預定性質之違約金，上訴人縱終止系爭契約，亦未受有損害，不得以之求償，且上訴人縱受有損害，兩造所約定之違約金亦屬過高，應予酌減云云。惟按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250 條第2 項定有明文。且一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保，其是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之，最高法院91台上字第901 號判決意旨亦可參照。
㈡經查，依系爭契約第5 條約定：乙方（即被上訴人）於簽訂
契約時，應繳納基地公告現值10% 保證金；第8 條約定：每逾竣工期一天違約金定為73萬元（超過90日以90日計），甲方（即上訴人）得由乙方所繳保證金內扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責。另依系爭工程競標須知第12條第3 項規定：「保證金於完工並經正式驗收合格後無息發還，倘因可歸責於得標廠商之事由，經本府解除或終止契約時，得標廠商不得請求發還。」第14條規定：「得標廠商應於領得建築執照後依該規定辦理開工，並於規定工作天內完工，逾期每日罰款新台幣柒拾參萬元（超過九十日以九十日計），由保證金扣除，保證金不足時，應由保證人負連帶賠償之責。」第18條前段亦規定：「市場興建完工經主辦機關正式驗收合格（含須請領使用執照）後得依程序申請退還保證金。」綜上，則被上訴人於簽訂系爭契約時所給付之保證金，核係被上訴人繳付與上訴人，以之作為履行契約之擔保，係屬履約保證金性質，且既約定於逾期完工或未依約履行致遭解除或終止契約時，得由保證金抵扣罰款，或不予返還保證金，揆諸上開說明，自亦兼具違約金之性質。又依系爭契約或系爭工程競標須知之內容，均無任何關於被上訴人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
㈢次查，系爭工程係上訴人為繁榮地方經濟，提供市有土地予
投資者興建多目標使用大樓。依兩造系爭契約之約定，上訴人僅須提供基地予被上訴人建築，被上訴人則須提供資金興建系爭工程，且被上訴人除於簽約時，依系爭契約第3 條之約定須捐贈上訴人市政建設費10萬元；及依第9 條約定給付1084萬9849元之工程建築設計圖費用外，系爭工程完工後，上訴人尚可取得被上訴人在基地上所興建大樓之地上第1 、
2 層及地下1 層之產權，及收取被上訴人應按樓地板面積比例向上訴人承租基地所繳納租金之利益（參系爭契約第3 條第2 、3 款之約定，原審卷第13頁）。從而，被上訴人因未如期請領建造執照，致上訴人依上開市場自治條例之規定終止系爭契約，而未能完成系爭工程之興建，上訴人自受有未能取得系爭契約第3 條第2 、3 款約定利益之損失。則被上訴人主張上訴人終止系爭契約後，並未受任何損害云云，自無足採。
㈣又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法
第252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號判例亦足資參照。故不得僅以約定違約金額之多寡作為認定是否過高之唯一憑據，應視債務人若能如期履行，債權人可得享有之一切利益為酌定之標準。查系爭工程如能依約完工，上訴人另可取得之利益為系爭大樓地上第1 、2層及地下1 層之產權；及收取被上訴人應按樓地板面積比例向上訴人承租基地所繳納租金之利益，如上所述。本院審酌系爭工程尚未實際施工，上訴人於91年8 月間終止系爭契約後，雖得另行招標發包施工，惟因兩造就系爭工程糾紛仍在訴訟中，暫未再行招標發包，且系爭工程設計圖因社會經濟及市場形態變遷快速，歷經數年之後，幾無再為利用之價值，上訴人嗣後如欲再為招標發包，勢必重新委託建築師重為規劃設計，均會導致拖延上訴人利用系爭工程所興建市場大樓及收取租金之時點，且致上訴人因無法依預定施政計畫利用系爭工程之基地，延緩地方經濟發展，自受有相當之損害，及系爭工程之基地面積共3550平方公尺，被上訴人繳納之履約保證金係依基地公告現值10% 計算等一切情狀，認兩造約定之違約金2100萬3144元尚屬過高，應依職權酌減為1500萬元為適當。而超過1500萬元，即600 萬3411元之本息部分，業經本院更審前以93年度重上字第32號判決上訴人勝訴，因未據上訴人聲明不服，已告確定，被上訴人就上訴人不予發還之1500萬元違約金部分，於本院更審時仍主張該部分違約金過高云云，自不足採信。
九、又本院已認定上訴人本於系爭契約及上開市場自治條例第11條及第14條第1 項第1 款之規定，以被上訴人未於兩造簽約後6 個月內申請建造執照，而於91年8 月14日發函向上訴人終止系爭契約，於法有據，則系爭契約已遭上訴人合法終止。從而，被上訴人主張其嗣後於91年12月27日向上訴人解除系爭契約，即屬無據；且被上訴人本於系爭契約之法律關係，及民法第259 條第2 款之規定，請求上訴人應回復原狀並賠償所受損害（未確定部分），亦屬無據，不足採信。
十、綜上所述，上訴人抗辯系爭契約業經伊於91年8 月14日發函向被上訴人合法終止，被上訴人嗣後再於91年12月27日向上訴人解除系爭契約，自不合法等情，既屬可採。從而，被上訴人本於系爭契約之法律關係，及民法第259 條第2 款之規定，請求上訴人給付（未確定部分）為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 簡色嬌法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。