臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈠字第27號上 訴 人 際星科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
楊申田律師蘇瑛婷律師被上訴人 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
黃勇雄律師上列當事人間請求給付技術服務費事件，上訴人對於民國92年8月15日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第401 號第一審判決提起上訴，經最高法院第1 次發回更審，本院於96年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰玖拾貳萬貳仟柒佰柒拾元，及自民國90年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾貳萬貳仟柒佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造簽訂承攬契約，由伊配合被上訴人○○○鎮○○○○○道工程─污水截流系統工程」（下稱污水截流工程），辦理高雄市前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作。伊已完成第二期及第三期之工作，經被上訴人審查核可，並由被上訴人辦理公開閱覽，自可請領第二期及第三期之報酬，詎被上訴人就伊可得請領之第二期款扣款新台幣（下同）49萬4142元，且未給付第三期款303萬5953元，又擅自終止系爭契約，致伊因而受有未能取得預期可得之第四期款249 萬1933元及尾款202 萬3969元報酬之損害。再被上訴人另請伊提出可行性替代方案，兩造就此部分另成立新承攬契約（下稱替代方案契約），伊已依約完成，支出費用19萬2500元。爰依兩造間承攬契約關係、民法第
511 條但書規定或第227 條之2 情事變更原則，及替代方案契約關係，求為命被上訴人給付：㈠第三期款303 萬5953元及自89年11月4 日起算之法定遲延利息；㈡第二期扣款49萬4142元、第四期款249 萬1933元、尾款202 萬3969元及替代性方案之報酬19萬2500元，並均加計自91年5 月1 日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保聲請准為假執行之宣告（上訴人請求被上訴人給付第二期扣款49萬4142元及替代性方案報酬19萬2500元本息部分，業經最高法院駁回確定）。
二、被上訴人則以：上訴人依系爭承攬契約第3 期之工作內容，應提出編撰河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件、編製工程預算、擬定工程預定進度表，惟被上訴人就系爭工程規範、招標文件涉及法規部分為審查，及將該資料公開閱覽，均僅屬於契約第3 條第4 項第1 款所定之「工程統包招標文件」範圍，至於上訴人提出之「契約文件補充說明（草案）」，其內容僅簡略敘述工程進度，工程預算亦過於粗略，不符合工程預算書及工程預定進度表應達到被上訴人對於輔助工程費用概算及工期預估之目的，被上訴人亦未曾核定通過該等文件之審查，故上訴人請領第3 期款為無理由。再者系爭輔助工程並未進行發包、訂約，依契約第7 條之約定，第四期款及尾款給付之條件未成就，上訴人尚不得請求各該款項。又系爭契約第9 條載明被上訴人有權終止系爭契約，並同時約定契約終止後，上訴人得請領已完成工作之款項及方式，被上訴人終止契約後，兩造間權利與義務，應依該約定條款行使，並不適用民法第511 條但書規定，是上訴人亦不得依民法第511 條但書之規定請求賠償契約終止後之損害。而上訴人於本院始追加依情事變更原則請求第四期款及尾款，被上訴人不同意其為追加，況契約第9 條之約定，原已預慮因前鎮河各項污染整冶措施已改善水質、水量，而無繼續系爭輔助工程之必要，上訴人自應遵守合約約定，而無情事變更原則之適用等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原審判決（除確定部分外），判命被上訴人給付：㈠第三期款30
3 萬5953元及自89年11月4 日起算之法定遲延利息；㈡第四期款及尾款計451 萬5902元，並加計自91年5 月1 日起算之法定遲延利息。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於88年7 月21日就系爭工程簽訂契約，由上訴人承攬配
合截流工程，辦理高雄市轄區內前鎮河污染整治輔助工程之規劃、基本設計及監造工作，施作工程包括：建立前鎮河水理、水質涵容模式及研選效益最佳之河川污染整治輔助工程。又依系爭契約第3 條約定，委託項目含建立前鎮河水理、水質涵容模式等，依系爭契約第7 條第1 項約定，系爭工程規劃、基本設計服務費共計1011萬9844元，上訴人已依約於88年8 月7 日請領第1 期款50萬元。
㈡被上訴人於89年10月26日召開系爭工程規範、招標文件涉及
法規部分審查會，並於89年10月31日函送該次會議記錄予上訴人，上訴人於89年11月4 日函送修正後規範及文件予被上訴人，嗣於89月11月間將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，並於89年12月1 日以函轉送系爭工程招標規範公開閱覽後，廠商及市民意見予上訴人，要求上訴人提出說明澄清，上訴人遂於89年12月5 日函覆被上訴人，被上訴人隨於89年12月13日提供正式回覆廠商之函文，並副知上訴人。
㈢第二期工程部分，於90年9 月17日經被上訴人准予核備，上
訴人於90年9 月18日檢具發票請款，第二期款金額共計152萬3969元，上訴人領取102 萬9827元，餘49萬4142元部分，被上訴人以扣款為由未給付。又系爭工程第三期款為303 萬5953元，第四期款為249 萬1933元，尾款為202 萬3969元。
㈣被上訴人於91年1 月29日函知上訴人終止系爭契約。系爭工程尚未為發包。
五、兩造爭點在於：㈠上訴人是否於被上訴人終止系爭契約前，已依約完成第三期技術服務工作，而得請求被上訴人給付第三期款？㈡上訴人能否依據民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償相當於第四期款及尾款金額之損害，或依情事變更原則，請求被上訴人給付第四期款及尾款？茲分述如下：
㈠上訴人是否已依約完成第三期技術服務工作，而得請求給付
第三期款？⒈按系爭契約第7 條第1 項關於第三期款付款辦法約定：上
訴人辦妥第一階段第3 條第3 款、第4 款規定項目經被上訴人審核同意後，給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之15；上訴人辦妥第二階段第3 條第3 款、第4 款規定項目經被上訴人審核同意後，再給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之15。倘第一階段、第二階段一併辦理並經被上訴人審核同意後，給付上訴人規劃、基本設計服務費之百分之30。又契約第3 條第3 款約定，依被上訴人所核定前鎮河水理、水質涵容模式及河川污染整治輔助工法，上訴人應辦理河川污染整治輔助工法統包工程之設計規範及委託操作管理合約書；第4 款關於工程規範準備，約定包括：⑴編撰河川污染整治輔助工法之工程統包招標文件。⑵編製工程預算。⑶擬定工程進度預定表。前述規範、文件、預算及進度均需送請被上訴人核定。上訴人自須完成上開技術服務工作，且相關規範、文件、預算及進度均需送請被上訴人核定，始得請領第三期款。次按依據政府採購法第24條制定之統包實施辦法，於第3 條第1 款規定，機關以統包辦理工程採購招標，其併於同一採購契約辦理招標之範圍，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項；第6 條規定，機關以統包辦理招標，除法令另有規定者外，應於招標文件載明下列事項：統包工作之範圍。統包工作完成後所應達到之功能、效益、標準、品質或特性。設計、施工、安裝、供應、測試、訓練、維修或營運等所應遵循或符合之規定、設計準則及時程。主要材料或設備之特殊規範。甄選廠商之評審標準。投標廠商於投標文件須提出之設計、圖說、主要工作項目之時程、數量、價格或計畫內容等。故以統包辦理工程採購之招標，關於工程預定進度之要求，係訂明於招標文件中，並由投標廠商按其細部設計，提出施工之預定時程。
⒉上訴人主張：上訴人依約提出招標文件中之「契約文件補
充說明」，其中於第1 章投標須知補充說明1.3 工程期程及整治目標中，明訂整治工程期限及各階段整治目標及期限，並要求承商按此規定期限及目標完本整治工程；於表
1.6-2 「技術文件評審標準」之審查項目8 「進度及控制節點」，要求投標廠商提出本工程之預定進度表，若無法提出即屬技術文件不合；「技術文件審核清單」項目8 「進度及控制節點」，要求投標廠商提出預定工作項目進度表，涵括所有工作界面階段節點之項目、名稱及日期，主控制節點之工作項目應涵括至工程設計管理、採購、安裝、運轉及完成驗收之期間；2.2 「圖說檢附與審查」，關於「施工前送審資料」，於第⑴款訂明承商於得標且完成簽約日（或試運轉完成且驗收合格日）起算30個日曆天內提送完整施工計畫書（含預定工程進度表）、細部設計施工圖說... 予監造單位，於第⑵款訂明，施工計畫書內容包括進度及控制節點。該招標文件符合依政府採購法第24條制定之統包實施辦法相關規定，並經被上訴人審核完成，辦理上網公開閱覽，被上訴人亦未曾要求上訴人修正，足認上訴人提出之預定工程進度並無不當。另上訴人亦依合約要求提出工程預算書等語，並提出該契約文件補充說明、工程預算書、預估底價甲表、預估底價詳細表等為憑（本院前審卷㈠第217 至232 頁，237 至241 頁）。
⒊查系爭輔助工程採統包方式招標，故業主於工程案公開招
標時，僅於招標文件提供工程之基本設計及規範，得標之承商則需依招標文件中之整體工程期限及要求，提出細部設計、規範及進度表。上訴人所承攬者，即為輔助工程之基本設計及規範部分，而依其提出招標文件中之上開「契約補充文件」，業於1.3 載明工程期限及整治目標（整治工作完成應達到之標準）；於1.6 「投標文件製作」項下，以表1.6-2 「技術文件評審標準」條列「技術文件審查項目」及「技術文件審查重點」，包括審查項目4 之「整治作業程序說明，是否提供整治作業程序流程圖及說明」，及審查項目8 之「進度及控制節點，是否提出本工程之預定工作進度表」、「進度表內容是否涵蓋細部設計、採購、安裝、運轉及完成驗收等之主控制節點之工作項目」，並載明各該項目中，若有任何一項目為" 否" ，即屬技術條件不合，且不再審查價格文件；於「技術文件審核清單」載明包括⑷整治作業程序說明，⑸整治設施基本配置設計圖說，及⑻進度及控制節點，並於各項文件項下說明其內容，關於「⑻進度及控制節點」則說明，投標廠商應提出預定工作項目進度表，涵括所有工作界面階段節點之項目、名稱及日期，主控制節點之工作項目應涵括至工程設計管理、採購、安裝、運轉及完成驗收之期間；2.2 「圖說檢附與審查」，關於「施工前送審資料」，亦載明應提送完整施工計畫書（含預定工程進度表）、細部設計施工圖說予監造單位，及施工計畫書內容包括進度及控制節點等，已合於上開統包實施辦法中，投標文件應記載關於工程預定進度要求之內容。又兩造承攬契約中，關於「編製工程預算書及擬定工程預定進度表」工作項目之付款方式為一式計價，單價僅為9 萬3327元，占「河川污染整治輔助工法設計及工程規範之擬定」大項工程價款118 萬5248元之7.8%；占第三期款303 萬5953元之3%強；占全部工程規畫、基本設計工程款874 萬4701元之1%強（以上均不含5%營業稅及利潤等，見原審卷㈠第45、46頁），堪認此部分服務工作報酬所占比例甚低，上訴人所提供之上開服務與其對價，亦無不相當之情。
⒋再者，依「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」第
2 點規定，機關辦理特殊或查核金額以上之工程採購，應於公告招標前辦理招標文件之公開閱覽。及依公共工程招標文件公開閱覽作業流程之規定，主辦工程單位之公開閱覽資料，經簽報機關首長核定後，始得辦理公告及陳列閱覽處所公開閱覽，嗣主辦機關再就廠商或民眾提出之意見或建議，送請主辦工程單位研議回覆或修正招標文件後結案。上訴人依契約第3 條第3 、4 款提出系爭統包工程之工程規範書（包括設計規範及招標文件），經被上訴人數次召開審查會議，提出審查意見，由上訴人回覆審查意見並修正工程規範，而上訴人於89年9 月18日提出修正後之圖說，包括：工程招標文件（含工程契約及空白標單）、補充投標須知（含工程規範及施工說明書）、預算書及基本設計圖說等（本院卷㈠第154 頁），經被上訴人審查後，提出審查意見表予上訴人，請其修正後儘速重新提送，而上訴人於89年10月17日提出修正後之上開圖說後，被上訴人即簽請函知法規會辦理招標文件法規部分之審查，並於同年月26日召開系爭工程規範、招標文件涉及法規部分審查會，於89年10月31日函送該次會議記錄予上訴人，上訴人於89年11月4 日函送修正後規範及文件予被上訴人。
被上訴人承辦人員即於同年11月7 日簽請將工程規範、招標文件送公開閱覽，略以：「... 本工程業已於89年10月26日由本處函邀本府法規會及本局法制秘書召開工程規範及招標文件審查會，上訴人業已依說明所述三次審查會辦理修正。... 本案擬奉核可後，將相關招標文件移送公開閱覽。」被上訴人旋於89月11月間將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，並於89年12月1 日以函轉送系爭工程招標規範公開閱覽後，廠商及市民意見予上訴人，要求上訴人提出說明澄清，上訴人遂於89年12月5 日函覆被上訴人，被上訴人隨於89年12月13日提供正式回覆廠商之函文，並副知上訴人，有被上訴人提出之兩造間各該往來函文可查（本院卷㈠第159 至163 頁，167 至174頁），且為兩造所不爭執。及依上訴人提出之工程預算書、預估底價甲表、預估底價詳細表等（本院前審卷㈠237至241 頁），亦已詳列預估之總工程費、各分項之數量及單價等，並無被上訴人所稱無法達工程費用概算目的之情。從而，堪認上訴人依契約提出，經被上訴人審查核可後，辦理公開閱覽之工程規範及招標文件，已包括契約第3條第3 、4 款所規定之「擬定工程預定進度表」、「編製工程預算」等。至於被上訴人於89年10月26日之審查會會議記錄記載：「㈡本工程資格標及價格標部分可由業務單位及監審單位負責審查，而技術標審查部分，請主辦科簽請長官核示是否成立審查委員會來審查」，乃關於系爭輔助工程招標之時，應由上訴人依承攬契約第3 條第5 款協助辦理事項，尚不得據以認定上訴人提出之招標文件（含工程進度及預算等）尚未經審查核可。是則上訴人主張於被上訴人終止系爭承攬契約前，已完成第三期工作，即屬有據。惟兩造契約業經被上訴人合法終止，為兩造所不爭執，系爭契約並於第9 條第2 項另定有契約終止後之付款方式及金額，則被上訴人就上訴人完成第三期服務工作後，應給付之金額若干，則應視契約第9 條第2 項約定之效力而定，其判斷及計算金額詳如後述。
㈡上訴人能否依據民法第511 條但書規定，請求被上訴人賠償
相當原預期可得之第四期款及尾款報酬之損害，或依情事變更原則，請求被上訴人給付第四期款及尾款：
⒈按民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止
契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。此規定所以賦予定作人任意終止權，依其立法理由揭示，乃在承攬人工作完成前，為保護定作人利益，賦予定作人不需定期催告或附具任何理由，得隨時終止契約之權利，然定作人任意終止契約權的行使，倘因而造成承攬人受有損害，自應負損害賠償責任。是依該立法意旨，倘就定作人任意終止權的行使，約定予以限制，則保護定作人利益之目的將無法達成，故關於限制行使終止權部分，當事人固不得任意以契約約定排除，然就同條但書規定，既在同時兼顧承攬人利益之維護，非為保護公益而設，自非強行規定，故如當事人間另以契約約定於定作人行使任意終止權後，在兼顧雙方當事人利益下，定作人對於承攬人應於如何之範圍內為賠償，係屬當事人間將民法第511 條但書規定予以具體化之約定，如未全然剝奪或過度限制承攬人依法得行使之損害賠償請求權，原屬當事人得任意為特別約定事項，而得排除民法第511 條但書規定之適用。又民法第227條之2 關於情事變更原則之適用，須契約成立後，情事變更，非當時所得預料，且依其原有效果顯失公平者，當事人始得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。如於契約成立時已預計可能發生之情況而經當事人為特別約定，即無顯失公平可言，而無該條之適用。
⒉系爭契約第9 條第1 項約定：被上訴人「因故」需終止契
約，應以書面通知。依該約定之旨，固未載明得終止契約之事由，惟合於民法第511 條定作人任意終止權之規定，自不以可歸責於上訴人之事由為限。又系爭承攬契約第9條第2 項關於被上訴人終止契約後之付款方式及金額載明：⑴河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法初步設計報告書未核定者，由雙方按已完成之工作量協議給付上訴人百分之15以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費），⑵河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法初步設計報告書經核定，而各階段第
3 條第3 款、第4 款規定項目尚未經被上訴人審核同意者，由雙方按已完成之工作量，協議給付上訴人百分之15以上百分之30以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費），⑶各階段第3 款、第4 款規定項目已經被上訴人審核同意後，尚未完成第5 款規定項目者，雙方按已完成之工作量，協議給付上訴人百分之30以上百分之40以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費），⑷各階段第3 款、第4 款、第5 款規定項目已完成，尚未與承商訂立契約者，由雙方按已完成之工作量，協議給付上訴人百分之40以上百分之50以內規劃、基本設計服務費（但應扣回已領服務費）（原審卷㈠第37至38頁）。本條第2 項之約定，是否得排除民法第511 條但書之適用，按之上揭說明，應視其是否剝奪或過度限制上訴人依法得行使之損害賠償請求權，致顯失公平而定。
⒊查高雄市政府為整治前鎮河，並因應上游位於高雄縣轄區
內延遲整治問題，於高雄縣市交界處之前鎮河設置河中閘門以截流上游污水，即高公截流站，預計於89年6 月完工，於8 月正式運轉，可截流部分前鎮河上游高雄縣之污水，經初步處理後再導至中區污水處理廠，並計畫擴建中區污水處理廠以增加處理之容量，於91年12月底完工，另又設置興旺、臨海橋截流站、多處截流井及污水幹管等設施之截流系統，系爭承攬契約乃為配合上開前鎮河污染整治工程，在各該工程完成前，完成二階段工程，即第一階段（89年12月底前）之工程，達到高公截流站下游至前鎮河口水域不發黑、不發臭，且溶氧量（DO）1.0MG/L 以上；第二階段（91年12月底以前）之工程，高公截流站下游及前鎮河口水域達到陸域地面水體丁級基準值，即溶氧量（DO）3.0MG/ L以上，懸浮固體100MG/L 以下，有上訴人提出之「污染整治輔助工法初止設計報告書定案報告」可稽（1 之1 至1 之3 頁）。是系爭承攬契約之性質上乃僅具輔助污染整治工程之目的，且有其時效性，如因主要整治工程或配套措施之運轉，致前鎮河之水質、水量已發生變化，達到整治目的，或上訴人規畫設計之輔助工程不及於預定之時程內發包施工，如進行發包，可能與主要工程重疊，即無須再施行輔助工程，或進行而無實益，定作人即被上訴人即有終止契約之必要（除此之外，因定作人為公家機關，須依法執行預算，並無任意終止之可能），且上訴人已完成之工作，於契約終止後對被上訴人已幾無剩餘價值。其次，比較契約第7 條關於契約正常履行時，上訴人依完成之工作進度可得請領之工程款，及第9 條第2項契約終止後可得請領之款項，其中關於上訴人已完成第二期服務工作之「河川水理、水質涵容模式及最佳河川污染整治輔助工法之初步設計報告書」部分，依第7 條約定，可請領20 %之規劃、基本設計服務費，依第9 條第2 項之約定，已完成該部分工作而未完成第三期服務工作之審核者，則為15% 至30% 以內；上訴人已完成第三期工作者，依第7 條約定，可再請領30% 之規劃、基本設計服務費，依第9 條第2 項約定，已完成該部分工作而尚未完成第5款之工作者，則為30% 至40% 以內之服務費，參以兩造間系爭契約之「技術服務費議價單」所示，其全部之「規劃、基本設計服務費」中，前期（即第二期）付款條件之工作項目「河川水理、水質涵容模式」單價為550 萬6268元，「研選效益最佳河川污染整治輔助工法」單價為149 萬3225元，合計已占全部4 項工作項目價款874 萬4701元（均未含營業稅及利潤等）之80% ，為系爭契約主要之工作項目，故第7 條及第9 條關於完成此部分工作之付款成數相差無幾，其後之工作則佔較低之服務費比例，故第9 條第2 項約定於契約終止時，所完成之第三期以後工程，得增加請款之比例較低，亦合於上訴人所完成工作之比重。是則被上訴人基於系爭契約性質上之特殊性，而就契約如經終止，其付款方式及金額為特別約定，顯然已衡量此可能之情事變更及兩造之利害關係而為因應。再者，被上訴人就系爭契約之簽訂過程，經公開公告甄選技術顧問機構，參與徵選之合格顧問公司（含上訴人）共有7 家，彼等均依「高雄市政府工務局下水道工程處委託技術顧問機構辦理『前鎮河污染整治輔助工程』技術服務應徵須知」之規定，參與應徵，並均於應徵前，向被上訴人取得系爭契約（草案），得予詳閱，則上訴人對系爭契約內容應已明瞭，自得就經甄選承攬後可能之獲益、完工限期及風險預為評估，並估算議價之底線，其經評估而仍參加甄選、議價，並與被上訴人簽訂系爭契約（原審卷㈠29至44頁），即不得於事後主張有顯失公平情事。是兩造就承攬契約第
9 條第2 項之約定，並未全然剝奪或過度限制上訴人依法得行使之損害賠償請求權，參諸上開說明，自得排除民法第511 條但書規定之適用。上訴人即不得依該條但書之規定，請求被上訴人給付相當於第四期款及尾款之損害。
⒋上訴人於88年7 月21日簽訂系爭承攬契約，其提出之水理
、水質涵容模式報告書，輔助工法初步設計報告書及工程規範書等，經被上訴人歷次開會審查，迄89年10月17日提出修正後之相關圖說，並由被上訴人於同年月26日召開系爭工程規範、招標文件涉及法規部分審查會，上訴人再於89年11月4 日依審查結果函送修正後規範及文件予被上訴人。被上訴人繼之於89月11月間將系爭工程規範及招標相關文件辦理公開閱覽，於89年12月1 日函轉廠商及市民意見予上訴人，經上訴人於89年12月5 日函覆被上訴人，及被上訴人於89年12月13日正式回覆廠商結案，顯然已不及89年12月底之前依契約約定完成第一階段之工程。又上訴人提供國慶工程公司有關整治大陸地區海南省海口市大同河之整治實績資料予被上訴人，遭高雄市議會監督專案小組質疑為不實資料及規格綁標，經實地查證，確屬不實整治資料，乃於90年1 月31日、同年4 月3 日召開會議議決對國慶公司及上訴人懲處事宜（本院卷㈠第184 至189 頁、196 至198 頁），系爭輔助工程並因議會調查中遲未發包。嗣被上訴人於90年7 月10日發函上訴人，略以：前鎮河污染整治輔助工程因議會調查案，造成發包期程延後，加以本處部分相關配套工程業已完成，前鎮河水質、水量條件已有所變動，惠請依目前實際狀況重新分析評估後，提出可行替代方案，期使達到切合實際且經濟之效益（同上卷199 頁），上訴人迄同年10月18日提出替代方案、同年11月27日依審查意見提出替代方案之預算表（同上卷21
5 至217 頁），惟被上訴人則因90年9 月底後，截流系統工程之效果逐漸顯現，前鎮河水質已大幅改善，且預計中區污水處理廠擴建工程等可於91年8 月底完工，可截除前鎮河百分之95以上之晴天污水，河水水質可達丁類水質標準；而上訴人提出之替代方案縱使可行，從發包至施工完成，與整治相關配套工程完工期程相近，已失去工程及經濟效益，故於91年1 月29日發函上訴人終止契約，有被上訴人內部簽呈及終止契約函文可稽（同上卷224 至230 頁）。而系爭承攬契約之性質上乃僅具輔助污染整治工程之目的，且有其時效性，已如上述，且上訴人既未按合約預定之期程履行，且疏未注意審核國慶公司提出之「河川整治實績」之真實性，致遭調查、延誤工程發包，原得預期無法依合約約定之階段完成輔助工程，將致發包、完成後無實益，是則，被上訴人因系爭輔助工程發包期程延後、前鎮河污染整治工程之效果已顯現，且替代方案縱使發包，其完工期程將與原整治工程完工期程相近，而無工程及經濟效益之原因，致有終止系爭契約之必要，而對上訴人終止契約，並不違反兩造簽訂系爭承攬契約時之預期，即非民法第227 條之2 「非契約成立當時所得預料」之情況，而無情事變更原則之適用。從而，上訴人以情事變更為由，請求判命被上訴人給付第四期款及尾款，核無理由。
六、上訴人依兩造間承攬契約所得請求之款項為何？㈠上訴人固稱：不主張依契約第9 條第2 項之約定請求被上訴
人給付系爭款項云云，核其真意，乃因該條項之約定對其不利，故主張以較有利之民法第511 條但書規定或第227 條之
2 情事變更原則為請求之基礎，然上訴人既基於兩造間契約關係而為請求，法院就其請求有無理由，仍應依全體契約關係為審酌判斷之依據，非得認上訴人已捨棄不為契約上之主張，核先敘明。
㈡上訴人已完成第三期工程，原得依契約第7 條關於第三期款
之付款辦法，請求被上訴人給付第三期款303 萬5953元，且較之契約第9 條第2 項之付款辦法為有利。惟第7 條之約定係契約正常履行下之付款辦法，以上訴人完成之工作對被上訴人有履行利益為前提，兩造既另行約定契約終止時之付款辦法及金額，且該約定為上訴人得預先查閱並為評估，對上訴人並未顯失公平，已如上述，於被上訴人依約合法終止系爭承攬契約後，自應依此第9 條第2 項約定為付款之依據。
而上訴人完成之契約第3 條第3 、4 款規定項目，已經被上訴人審核同意，尚未完成第5 款規定項目，合於第9 條第2項第3 款之付款條件，即應經兩造按已完成之工作量，協議給付上訴人百分之30以上、百分之40以內之規劃、基本設計服務費，並扣回已領服務費。兩造就此未能達成協議，是以本院斟酌上訴人就其承攬之服務工作已大部完成，惟因所承攬工作之特殊性質，致約定於終止契約時僅得按照約定之成數請領服務費，較之契約正常履行之情況為不利於上訴人等情，認被上訴人應給付之服務費以全部規劃、基本設計服務費之39％為適當。故依照該付款約定，被上訴人應給付上訴人之款項總計為394 萬6739元，扣除已付之第一期款50萬元及第二期款152 萬3969元（含對上訴人之處罰扣款49萬4142元），為192 萬2770元（計算式為0000000 －000000－0000
000 ＝0000000） 。又上訴人就第三期款部分，係於90 年12月18日始向被上訴人請款（本院卷㈠第218 至219 頁），而未經被上訴人付款，依民法第229 條第2 項規定，應自請求之翌日即90年12月19日起算法定遲延利息。是上訴人請求被上訴人給付承攬服務費，於192 萬2770元及自90年12月19日起加計法定遲延利息範圍內為有理由，逾此範圍之請求，尚屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付192 萬2770元，及自90年12月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊、防禦，於終局判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第390 條第2項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。