臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈠字第29號上 訴 人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師複 代 理人 梁育誠律師被上訴人 仁勝營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧世欽律師複 代 理人 黃正男律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年9月3 日臺灣高雄地方法院90年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年6 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新台幣捌佰玖拾柒萬捌仟柒佰貳拾捌元及自九十年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於84年9 月4 日與上訴人簽訂「E704東西向快速公路北門玉井線33K ＋500 至36K ＋100 （頭社至鳴頭）段新建工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約），總工程款新台幣（下同）2 億7,260 萬元，如有增減，按承攬工程內容實際驗收數量結算工程款。詎上訴人竟於施工期間之85年7 月25日通知伊取消系爭工程中之「購運填土及滾壓」項，改依「利用挖方回填及滾壓」，且將「廢方運棄及處理」併案處理（下稱爭議工程），片面減少伊之工程款4,187 萬8,232 元。又施工期間，政府禁採高屏溪砂石，致伊成本增加1,122 萬3,410 元，被上訴人應予補償等情。爰依系爭合約之約定及民法第227 條之2 規定，求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人5,310 萬1,642 元及自89年1 月1 日（即系爭工程驗收完畢翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（按被上訴人於原審請求逾上開金額本息部分，均已確定。其就砂石價格上漲部分依情事變更，原則請求給付1,122 萬3,410 元，本息，原審就此部分判命上訴人應給付1,156 萬4,616 元本息，其中34萬1,206 元本息部分為訴外裁判亦經本次更審前本院判決廢棄確定）。
二、上訴人則以：上訴人依系爭合約第10條之約定，有權變更施工劃。系爭工程施後，上訴人發現挖方數量之土方足夠作為全部工程回填滾壓之用，乃依該條變更施工方法之約定，將「購運填土及滾壓」項改為「利用挖方回填及滾壓」；將「廢方運棄及處理」，項併案處理，並通知被上訴人。被上訴人土方工程部分，亦係依「利用挖方回填及滾壓」施作、完工、驗收。又被上訴人從事營造業多年，於簽訂系爭合約時，對於系爭工程進行期間，砂石之價格可能漲價應可預料，自不得將其所能預見之風險，轉嫁於上訴人。被上訴人即不得以情事變更原則請求該砂石漲價之補償等語。資為抗辯，並答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、本件原審對於被上訴人此部分之請求，判決被上訴人全部勝訴（即上訴人應給付被上訴人工程款4,187 萬8,232 元，及砂石價格上漲，情事變更而補償1,122 萬3,410 元，共5,31
0 萬1,642 元及自89年1 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。），並就此部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人就此部分聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有系爭合約，工程計價明細表、單價分析表、砂石及級配石料價統計表，上訴人函及會議紀錄土方工程事宜協調會議記錄，驗收證明書、公共工程委員會函、詳細價目表、詳細價目表補充說明、開挖現況照片等附卷可稽，堪予採信：
㈠兩造於84年9月4日簽訂系爭合約，總工程款為2億7,260萬元，如有增減，按實際驗收數量結算工程款。
㈡系爭工程分為三個主要項目：一為路基部分，二為橋樑部分，三為交流道部分。
㈢系爭工程於84年10月21日開工，竣工日期為87年12月31日，驗收日期為88年12月30日。
㈣如上訴人就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更
為「利用挖方回填及滾壓」頂，並致「廢方運棄及處理」之數量減少，係屬合法，則變更後上訴人所應付「廢方運棄及處理」項之全部工程款540萬8,625元，上訴人已清償完畢。
如係不合法，上訴人依系爭合約，尚應再支付之工程款為4,187萬8,232元（即依系爭契約原訂施工方法與項目，應給付97,718,966元，扣除已付之55,840,734元）。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人是否有權就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」項之數量減少？被上訴人有無同意該爭議工程？㈡被上訴人可否依情事變更原則，請求上訴人給付自86年5 月間起，因砂石價格上漲而增加之費用？如得請求，其金額為何？
六、上訴人是否有權就系爭工程中之「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」之數量減少？被上訴人有無同意該爭議工程？㈠按「工程變更：甲方（即上訴人）對本工程如有變更計劃及
增減工程數量之必要時，乙方（即被上訴人）接得甲方通知後，須依照新計劃辦理。對於增減數量，雙方依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議補充單價。倘因甲方變更計劃，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」系爭合約第10條約定綦詳（見原審卷㈠第39頁所附系爭合約）。是以系爭合約之「工程變更」係指「變更計劃」及「增減工程數量」而言，上訴人對系爭工程如有工程變更之必要時，被上訴人接得上訴人通知後，須依照新計劃辦理。上訴人依系爭合約有為系爭工程變更之權限，至為明顯。而被上訴人主張所謂「變更設計」乃指路線之變更，高程或縱橫斷面之變更，相關構造物之結構形態或工法之變更，路基路面材料或工法之變更而言等語，尚無足取。從而系爭工程施工後，上訴人因發現土方部分，挖方數量已足夠利用做為全部工程回填滾壓，乃決定變更施工方法，將「購運填土及滾壓」項予以取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」項，「廢方運棄及處理」項亦併案處理；而被上訴人已接獲上訴人變更之函文，亦為被上訴人所自認，則上訴人係針對施工方法內容為變更，亦即連帶變更工程內細項工程之數量，此與系爭合約第10條所稱「變更計劃」、「增減工程數量」相符，上訴人據而為爭議工程之變更，自屬有權為之，而被上訴人依該條約定，於接得上訴人此項爭議工程變更之通知後，須依其通知辦理。至於工程變更後，其因相關之工程數量有所增減，其工程費之計算，則應依該條後段約定計價增減之，尤無疑義。
㈡至於依系爭合約第3 條約定：「工程範圍如工程詳細價目表
及設計圖」（見原審卷㈠第38頁）。又依詳細價目表補充說明（第2 次）第4 點規定：「挖方成份計算：按照合約詳細價目單中，預估成份結算。施工時，不論實際成分與預算成分有否出入，均不予重新調整。」（見原審卷㈠第266 頁），係指系爭合約後附「詳細價目單」項次壹、甲、一、路基部份工作費（A-1） 記載：「⒈機械挖土方65% ，⒉機械挖軟石20% ，⒊機械挖堅石15% 」，項次壹、甲、二、橋樑部份工作費（A2）記載：「⒈機械挖土方60% ，⒉機械挖軟石20% ，⒊機械挖堅石20% 」，項次壹、甲、三、橋樑部份工作費（B） 記載：「⒈機械挖土方25% ，⒉機械挖軟石50%，⒊機械挖堅石25% 」（見原審卷㈠第42頁至第57頁），其挖方成分之預估如與實際成分有所出入，均不予重新調整單價而言。而與上訴人於變更施工方法後，改為「利用挖方回填及滾壓」項，「廢方運棄及處理」項亦併案處理，並無關係。又詳細價目表補充說明（第2 次）第7 點（原判決第32頁誤載為" 第5 點"） 規定「廢方處理：除特殊情形另有規定者外，棄土場由承包商自覓，本工程廢方運費，與棄土場之水土保持設施費及棄土場之土地使用補償費已一併估算於廢方處理項目內不另給價，訂約後不論實際情形如何不再增減。」（見原審卷㈠第266 頁、第267 頁），則係指「廢方運費」、「棄土場之水土保持設施費」及「棄土場之土地使用補償費」已一併估計算於「廢方處理」項目內，不另給價而言。惟上訴人變更工程後，係將挖方作為全部工程回填滾壓，即取消「廢方處理」，改為「利用挖方回填及滾壓」，亦與前揭詳細價目表補充說明第7 點無關。從而上訴人依系爭合約第10條約定得於必要時變更計劃及增減工程之數量；工程變更後，其因之增、減之數量，工程費之計算，則依該條後段約定計價、增減，而與詳細價目表補充說明所指「挖方成分計算」及「廢方處理」不再增減給價云云無關。並非有上開各規定，上訴人即不得依系爭合約第10條之約定為變更計劃及增減工程數量。
㈢依系爭合約規定，路基部分「廢方運棄及處理」項目數量為
87310 立方米；橋樑部分（跨徑≦30m 以下）「廢方運棄及處理」項目數量為1693立方米；橋樑部分（跨徑≧30m 以上）「廢方運棄及處理」項目數量為7934立方米；交流道部分「廢方運棄及處理」項目數量為109321立方米；「購運填土及滾壓」項目為200962立方米，此有台灣省交通處公路局東西快速公路高南區工程處詳細價目單（見原審卷㈠第262 頁至第265 頁）。惟被上訴人於85年12月30日協調會召開時，其實際施工情形，就路基部分橋樑部分（跨徑≦30m 以下）、橋樑部分（跨徑≧30m 以下）、交流道部分之「廢方運棄及處理」項目施作數量均為0 ；交流道部分之「購運填土及滾壓」項目施作數量亦為0 ，此亦有台灣省交通處公路局東西快速公路高南區工程處85年12月下半月（即16日至31日）施工記錄（見本院卷第60頁至第61頁）可資佐證。足徵被上訴人自84年10月21日開工至85年12月30日召開協調會時，均未就系爭合約所訂「購運填土及滾壓」、「廢方運棄及處理」之內容施工。是被上訴人所為爭議工程之變更，並不影響被上訴人於經通知變更前所施作之系爭工程。
㈣綜上，上訴人依系爭合約第10條約定，有權就系爭工程中之
「購運填土及滾壓」項取消，變更為「利用挖方回填及滾壓」項，並致「廢方運棄及處理」之數量減少。至被上訴人有無同意該爭議工程之變更部分，因上訴人為前揭變更並不必經被上訴人同意，爰不再贅論。又上訴人有權為此爭議工程之變更，其變更係合法，變更後，上訴人應給付「廢方運棄及處理」之工程款全部為540萬8,625元，上訴人已清償完畢等情，為兩造所不爭，已如前述，是以被上訴人主張上訴人無權為爭議工程之變更，依原訂施工方法計給工程款，即應再給付此部分之工程款4,187萬8,232元云云，即屬無理由，不應准許。
七、被上訴人可否依情事變更原則，請求上訴人給付自86年5 月間起，因砂石價格上漲而增加之費用？如得請求，其金額為何？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有效果。而88年4 月21日增訂公布之民法第227 條之2 之規定，於民法債編修正施行前發生之債亦適用之。修正民法第227 條之2 第1 項、民法債編施行法第15條定有明文。又按法院於適用民事訴訟法第397 條之「情事變更原則」，為增減給付之判決時，除應斟酌是否具備「因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平」之法定要件外，尚應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失及他方因情事變更所得之利益，暨其他實際情形，以定其增減給付之適當數額，非可全以物價變動為根據（最高法院85年台上字第866 號判決要旨參照）。㈡經查兩造於84年9 月4 日簽訂系爭合約，工期750 日曆天，
於84年10月21日開工，原訂於86年11月8 日，實際於87年12月31日完工，被上訴人展延工期均獲核准，而無逾期完工之期事，系爭工程於88年12月30日驗收通過。此有系爭合約、驗收證明書在卷足憑（見原審卷㈠第279 頁）。施工期間，前台灣省水利局於85年12月12日邀高屏縣砂石公會召開研商「高屏溪砂石採取整體管理改善計劃」會議。並明令自86年
5 月起禁採高屏溪之砂石，導致砂石價格上漲，交通部為因應此一情況，乃擬訂「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（下稱系爭補償方案）報經行政院同意交通部所屬單位就此得以通案計算方式處理，此有行政院87年11月23日87交57388 號函、行政院公共工程委員會87年10月21日工程企字第8713960 號函在卷可稽（見原審卷㈠第207 頁至第210 頁）。另有關台灣地區營造工程物價指數（砂石及級配類指數）於84年9 月簽約當時僅為94.2
8 ，直至85年6 月間指數均在93 .94 左 右，此後雖有上漲之趨勢，惟在禁採砂石前之86年5 月指數大概在120.78，之後即逐月上漲，在87年12月間已上漲至146.19，此亦有該銜接表1 紙在卷足憑（見原審卷㈠第105 頁），因之，86 年5月以後確因禁採砂石導致價格逐漸上漲之事實，堪予認定。而高屏溪為全國最大河川砂石出產地，此處一禁採，勢將導致砂石來源短缺。有關營建成本之漲跌，在簽約當時就一般幅度之漲跌，雖應為被上訴人所能預見並估算；惟此一禁採砂石命令之變化，導致砂石來源缺乏、價格上漲之情形，在兩造簽訂系爭合約當時並無徵兆，當非被上訴人所能預見並估算。是該砂石禁採命令之頒布及砂石價格上漲既非可歸責於被上訴人，且非被上訴人所得預見，依一般觀念，堪認如依其原有效果顯有失公平；又依行政院公共工程委員會研議交通部所提上開調整方案所載，亦認砂石價格上漲得為物價之補償（見原審卷㈠第209 頁至216 頁）。揆諸首開說明，自不能因被上訴人遲至88年7 月1 日始改隸交通部，而遽認系爭補償方案不適用於被上訴人。從而被上訴人應得依民法第227 條之2 第1 項情事變更原則之規定，請求上訴人給付自86年5 月間起，因砂石上漲而增加之費用。
㈢次查法院於適用情事變更原則，為增減給付之判決時，除應
斟酌是否具備「因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平」之法定要件外，尚應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失及他方因情事變更所得之利益，暨其他實際情形，以定其增減給付之適當數額，非可全以物價變動為根據，業如前述，雖被上訴人主張其施作系爭工程所需砂石於86年5 月間因高屏溪砂石攀採而受有1,122 萬3,410 元之漲價損失，然迄未能提出其於高屏溪砂石禁採後，購入砂石之收據以供本院查核，是其所主張損失之數額，尚難遽予採信。本院爰依客觀之標準，審酌上訴人此部分所受損失，查原法院就系爭工程因86年5月間高屏溪禁採砂石而需調整砂石之補償金額送請鑑定，嗣經鑑定人洪加興及劉伯武等土木技師依交通部所訂系爭補償方案（即係以88年6 月之營造工程物價指數為基準）鑑定結果，雖認應調整補償金額為1,156 萬4,616 元，此有給付工程款爭議案鑑定報告書㈡附件八可憑，惟此以物價變動為根據而鑑得之損失額，較被上訴人自認而請求之損失額1,122萬3,410 元為高，自應以被上訴人請求之損失額1,122 萬3,410 元為審酌之基準。又依系爭合約第4 條第8 項承包商必須具備之主要施工機械及模型板數量表（見原審卷㈠第
363 頁、第426 頁、第427 頁）所載；被上訴人承攬系爭工程須有0.5 立方米/ 盤（Batch） 混凝土拌合廠，每天產量
300 立方米（每小時40立方米）以上1 座，混凝土自動舖築機1 輛、混凝土運拌車3 輛、混凝土壓送機1 部，亦即被上訴人於承攬系爭工程前，已經經營混凝土拌合廠。而自前台灣省水利局於85年12月12日邀高屏縣砂石公會召開研商「高屏溪砂石採取整體管理改善計劃」會議，並於85年12月26日發文予包括高雄、屏東縣砂石公會在內之相關機關，此有改善計劃書、會議紀錄、水利署93年4 月15日經水政字第09350157350 號函在卷可參（見本院重上字卷㈠第117 頁至第134 頁），由上開水利署（原為台灣省水利局函可知前台灣省水利局於85年12月即已通知高屏縣砂石公會有關高屏溪即將禁採之範圍，該時間迄前台灣省水利局明令自86年5 月起禁採高屏溪之砂石，尚有5 個月時間，被上訴人當時正承攬施作系爭工程，且自有混凝土拌合廠，對此訊息自不能諉為不知。其於知悉砂石即將漲價之前5 個月內，雖無自該日起囤積砂石之義務，惟為節省施作系爭工程之成本，以減少因砂石漲價所受之損失，亦必為增加砂石庫存量之行為，始合於事理。參以上訴人迄未能提出其自86年5 月砂石漲價後，購買砂石之付款收據以供本院查核等事實，則被上訴人施作系爭工程自86年5 月砂石漲價後所需砂石，並非完全於砂石漲價後，始向他人購入，應堪認定。此外，復審酌上訴人因此次砂石漲價所受之利益等一切情事。本院因認上訴人就砂石漲價應增加給付之金額以被上訴人請求金額11,223,410元之8 成即897 萬8,728 元（1,122 萬3,41 0元×80/100=897萬8,728 元）為適當。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項定有明文。而本件上開增加給付之債務，並無確定期限，被上訴人既依起訴狀繕本之送達，請求上訴人給付砂石調整之增加給付金額，是被上訴人請求上訴人給付砂石漲價，增加給付897 萬8,728 元及自起訴狀繕本送達翌日（即90年1 月19日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，即為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，原審命上訴人給付被上訴人897萬8,728元及自90年1 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並就此部分依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行，核無不合上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至於被上訴人就「系爭爭議工程之工程款暨砂石漲價增加給付逾上開部分之請求2,244,682 元（即11,223,410元－897,828元=2,244,68
2 元）為無理由，不應准許，已如前述，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，即有未當。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判即為有理由應由本院將原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過897萬8,728元及自90年1 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與爭執之點無涉，而與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 鄭月霞法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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