臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈠字第38號上 訴 人 建忠電機股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 乙○○
陳見和律師陳旻沂律師上列一人複代理人 張堯鈞律師被上訴人 高雄市政府經濟發展局（原名高雄市政府建設局）
設高雄市○○區○○○路○號9樓法定代理人 丙○○ 住同上訴訟代理人 盧世欽律師複代理人 黃正男律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國93年6 月30日台灣高雄地方法院92年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟壹佰零柒萬貳仟壹佰壹拾肆元，及自本判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣參佰陸拾玖萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟壹佰零柒萬貳仟壹佰壹拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、查被上訴人原名為高雄市政府建設局，於民國97年9 月間修正組織規程及編制表，並更名為高雄市政府經濟發展局，又其法定代理人已變更為丙○○，有被上訴人提出之高雄市政府函及任命令在卷可稽（本院卷㈢第157 至161 頁）。被上訴人現任法定代理人丙○○並具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：伊於民國85年4 月23日向被上訴人承攬高雄市工商展覽中心及音樂館地下層水電工程（下稱系爭水電工程），約定工程總價為新台幣（下同）1 億4,280 萬元，因系爭水電工程施工須配合土木建築工程施作進度，兩造約定伊開工後，應於訴外人允建營造股份有限公司（下稱允建公司）所承攬之土木建築工程（下稱系爭土木工程）完工後30個工作天內完成，則系爭水電工程依約本應於86年11月4日完工。惟允建公司得標後，財務週轉發生困難，系爭土木工程進度嚴重落後，其受土木標允建公司逾期影響之日數為
936.5 日。被上訴人違反使伊得按預定進度於工地施作之協力義務，致伊受有如原判決附表㈠所示各項損害，合計9,72
1 萬5,446 元之損失，伊得依不完全給付、給付遲延規定請求被上訴人如數賠償。又兩造訂約時未能預料系爭水電工程會因系爭土木工程之進度落後而延誤工期，倘僅依原契約總價計付工程款，顯失公平，伊亦得依情事變更原則，請求被上訴人增加給付工程款9,721 萬5,446 元，請求擇一為被上訴人勝訴之判決等情。求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人9,721 萬5,44 6元，及自支付命令繕本送達之翌日即91年11月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明上訴，經本院前審駁回其上訴後，上訴人不服聲明上訴，經最高法院發回更審，上訴人於本院表示僅依民法第227條之2 情事變更原則為請求，其他不再主張，並減縮請求被上訴人給付利潤管理費用800 萬元、直（間）接人員工資損失500 萬元、保全服務費14萬3,360 元、延遲收現工程款（資金積壓利息）200 萬元、差額保證金利息及履約保證金利息共200 萬元、履約保證金保證書手續費107 萬2,114 元，共1,821 萬5,47 4元，並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,
821 萬5,474 元及自支付命令繕本送達之翌日即91年11月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造於訂約時已就系爭工程將來可能無法續行施工而面臨全面停工之情事預為約定法律效果，本件並無情事變更原則之適用。又上訴人請求之費用並不能證明與本件工程之施作有必然之因果關係，其請求無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
四、兩造所不爭執之事實：㈠上訴人於85年4 月23日向被上訴人承攬系爭水電工程，約定
工程總價1 億4,280 萬元，因水電工程須於土木建築工程施作一定進度後配合施工，故兩造約定上訴人開工後，應於允建公司所承攬之系爭土木工程完工後30個工作天內完成。㈡允建公司施工期間發生財務週轉問題，致系爭土木工程進度落後，遲至89年9 月14日始申報竣工。
㈢上訴人開工後即配合系爭土木工程施工，嗣因系爭土木工程
進度落後，致上訴人未能依工程預定進度完成系爭水電工程，遲至89年10月24日水電工程始完工。
五、本件上訴人依情事變更原則，請求增加給付工程款，有無理由？㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。次按，民法第227 條之2 所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年度臺上字第898 號判決參照）。
㈡上訴人主張其於85年4 月23日向被上訴人承攬系爭水電工程
，約定工程總價為1 億4,280 萬元，因系爭水電工程施工須配合土木建築工程施作進度，兩造約定其開工後，應於訴外人允建公司所承攬之土木工程完工後30個工作天內完成，則系爭水電工程依約本應於86年11月4 日完工。惟允建公司得標後，財務週轉發生困難，系爭土木工程進度嚴重落後，系爭水電工程亦因此延誤，其受土木標允建公司逾期影響之日數為936.5 日等情，業據提出工程契約、營繕工程投標須知、投標單為證。經查，上訴人與被上訴人於85年4 月23日訂立系爭工程契約，於85年5 月3 日開工，完工期限應於土木工程完工後30工作天內完成，上訴人於85年5 月3 日即進場施作，之後即配合允建公司土木工程施作而施作水電，允建公司於89年9 月14日申報竣工，上訴人水電工程即依約於89年10月24日之30工作天內完工並申報竣工，允建公司履約逾期總天數為936.5 日之事實，有工程結算驗收證明書為證，並為被上訴人所不爭執（原審卷㈡第20、21頁、152 頁），自堪信為真實。是上訴人主張其因允建公司遲延而受損害之日數為936.5 日為本件計算請求之基礎，核屬正當。被上訴人辯稱：允建公司共逾期559.5 日，上訴人受土木標允建公司逾期影響之日數亦為559.5 日，工程結算驗收證明書記載允建公司履約逾期總天數為936.5 日是算至91年8 月16日驗收完畢止云云，雖據提出工程工期明細表、工程晴雨紀錄表為證，惟查被上訴人所辯允建公司共逾期55 9.5日，與上開工程結算驗收證明書所載允建公司履約逾期總天數為936.5日不符，且該工程結算驗收證明書明顯記載「開工日期84年
5 月11日、實際竣工日期89年9 月14日、履約逾期總天數93
6. 5日曆天」，有該工程結算驗收證明書可按。此外，被上訴人又不能舉證以實說，所辯解自無可採。次查上訴人所承攬之系爭水電工程既係配合系爭土木工程之進度始得施作，而負責土木工程之允建公司因其施工延滯而致上訴人所承攬之工程不得不延長履約期間情事，並非上訴人於訂約時所得預期，而工期延長將導致成本增加及資金運用之積壓而造成財務損失，如仍依正常工期所簽訂之契約給付工程款，對上訴人並不公平，是上訴人依情事變更原則，請求被上訴人應增加給付工程款，依法自屬有據。
㈢被上訴人雖以上訴人應依兩造所訂契約第13條規定負損害賠
償責任或應依第22條第3 項規定解決前開遲延問題而不得依情事變更請求增加工程款為辯，惟兩造所訂系爭工程契約第13條係規定「配合施工：與本契約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方（即被上訴人）委託其他承攬廠商辦理時，乙方（即上訴人）應與其他承攬廠商合作，如因可歸責於乙方之事由工作不能協議，致生錯誤或延誤工期，或發生其他意外事故，其一切損失，均由乙方依甲方之裁量賠償之」（原審卷㈠第12頁）、第22條第3 項規定「甲方如有左列情事之一時，乙方除同意放棄任何加價或補償損失之要求外得於情事發生之日起30日內以書面通知甲方要求終止或解除本契約，並就已完成工程及進場材料辦理驗收結算，逾期不提出，除原契約繼續執行外，乙方並不得以同情事再提出終止或解除本契約及要求甲方賠償損失之要求：㈠契約簽訂後逾1年，因甲方原因並經甲方認定確實不能開工者。㈡甲方要求減少工程金額達原契約總價30% 以上者。㈢工程施工期中因甲方原因並經甲方認定確無法部分施工而需全面停工，而一次連續30天以上，累積達6 個月以上者」等語（原審卷㈠第
18、19頁），系爭工程確有因允建公司施工進度嚴重緩慢導致上訴人延長施工履約期間之情事，惟其既非經被上訴人認定確無法部分施工而需「全面停工」且累積達6 個月以上之情形，亦無符合其他約定終止或解約之情形，上訴人自不得依上開條項之規定請求終止或解除系爭契約，並就已完成工程及進場材料部分辦理驗收結算。又依兩造系爭工程契約第22條第3 項之規定，已就延誤工期至如何之程度始得終止或解除契約，另作約定，故本件無再適用民法第507 條之規定而得由上訴人任意終止或解除契約。今上訴人依約既不得選擇終止或解除系爭工程契約，被上訴人自不得執此謂上訴人係自行選擇繼續依契約條款履約，故不得請求依情事變更要求增加給付，被上訴人所辯均無足採。
六、上訴人得請求之金額為若干？㈠查上訴人原工期自85年5 月3 日開工，至86年11月4 日完工
，工期551 日，有工程契約為證，並為被上訴人不爭執，而上訴人受遲延之日數為936.5 日，則上訴人遲延受損為原工期之1.7 倍（936.5 ÷551 ＝1.7 四捨五入），是計算本件請求之金額應按1.7 倍計算。
㈡茲就上訴人請求給付金額，分述如下：
⒈利潤管理費用部分：上訴人主張利潤管理費用（包含工程保
險費、勞工安全衛生費、自主性品管費、利潤及管理費）共計1,881 萬6,158 元，雖據提出投標單2 紙及損害賠償額內容說明為證（原審卷㈠第41、42頁）。惟查上訴人就工程保險費（工商館35萬5,355 元、音樂館1 萬8,312 元）、勞工安全衛生費（工商館47萬3,808 元、音樂館2 萬4,416 元）、自主性品管費（工商館47萬3,808 元、音樂館2 萬4,416元）部分於投標時既係以一式計價即總價137 萬0,115 元之方式投標，以延滯期間比例1.7 倍加計計算，其延長增加總價僅應為232 萬9,196 元（1,370,115 ×1.7=2,329,196）；另上訴人所得利潤於投標時原即應固定比例不變，其於延滯期間之損失應僅係因遲延獲得給付工程款所喪失該期間應生利息之收入，此本不應隨履約期間之延長而得加倍計付，查上訴人主張延長期間之管理費支出計705 萬7,464 元（原審卷㈡第401 頁），業據其提出87、88、89年度營建工程收入、成本及利益分析表，及86至89年度財務報表暨會計師查核報告書為證（原審卷㈠第232 至293 頁），並經證人即會計師邱鑄山證明屬實（原審卷㈡第353 頁、本院卷㈢第109頁），堪信為實在。則依上開705 萬7,464 元，換算延長工期比例期間1.7 倍結果，其原履約期間之管理費應為415 萬1,449 元（7,057,46 4÷1.7 ＝4,151,449） ，又依投標單所載「利潤及管理費」為1,007 萬4,073 元（工商館958 萬0,384 元、音樂館49萬3,689 元），扣除上述管理費415 萬1,449 元，原預估利潤為592 萬2,624 元（10,074,073－4,151,449 ＝5,922,624） ，利潤延期收入之利息按週年利率5%計算，損失為75萬9,800 元（5,922,624 ×0.05÷365×936. 5＝759,800） 。經審酌上訴人延長期間與原訂施工期間比例、業已實際支出之項目、原投標計價方式及客觀可能支出之項目，認其因情事變更應增加給付之數額為1,014萬6,460 元（2,329,19 6＋7057,464＋759,800 ＝10,146,460） 。上訴人主張利潤管理費用為1,881 萬6,158 元，固無可採。惟上訴人於本審減縮請求800 萬元，並未逾上開金額，應予准許。
⒉直（間）接人員工資損失、保全服務費部分：上訴人主張支
出該直（間）接人員工資損失2,010 萬2,838 元、保全服務費14萬3, 360元，雖據提出扣繳憑單46紙及發票4 紙、保全服務契約1 份及發票10紙為證。惟查，直（間）接人員工資損失、保全服務費均核屬前述之利潤管理費用之範疇，上訴人此部請求，自屬無從准許。
⒊延遲收現工程款（資金積壓利息）部分：上訴人主張遲延收
現工程款（資金積壓息）2,211 萬6,670 元，雖據提出專業借款額度明細表1 紙、各行庫借款利息收據4 紙及利息計算表4 紙為證。然為被上訴人所否認，經查上訴人並未舉證證明被上訴人延遲給付工程款而須向外籌集資金，且縱有向外借款亦不能證明與本件工程之施作有關，是上訴人此部分請求，亦屬無據。
⒋差額保證金利息及履約保證金利息部分：上訴人主張因工程
延展，使其無法如期施作並請求發還差額保證金及履約保證金，該款項增加之利息共計927 萬2,324 元，業據提出利息計算表1 紙，及證人邱鑄山為證（原審卷㈡第407 頁、本院卷㈢第110 頁）。查本件工程因情事變更致上訴人必須工程延展，並使上訴人無法如期施作工程，無法如期發還差額保證金及履約保證金，則其請求上開保證金之利息，自屬有據。惟上訴人主張之差額保證金利息及履約保證金利息，係依週年利率86年10% 、87年8. 39%、88年7.90% 、89年8.14%、90年9.65% 計算，顯屬過高。本院認應按週年利率5%計算為適當。依此計算，差額保證金利息及履約保證金利息共為
565 萬5,08 4元（3,215,584 ＋2,439, 500＝5,655, 084），此有計算表可參（本院卷㈢119 頁），上訴人於本審減縮請求200 萬元並未逾上開金額，應予准許。
⒌履約保證金保證書手續費部分：上訴人主張因工程延展，而
延長履約保證金之保證期限，則因辦理延長履約保證手續費支出107 萬2,114 元，業據提出銀行收據19紙、信用保證通知單16紙及工程延遲給付損害賠償計算表為證（原審卷㈠第
339 至363 頁、原審卷㈡409 頁），並據證人邱鑄山會計師證稱：「按實核估，其證據為各銀行之給付單據」等語屬實（原審卷㈡第355 頁、本院卷㈢第110 頁），本件工程因情事變更致上訴人延長履約保證金之保證期限，則其請求因辦理延長履約保證手續所支出之上開費用，自屬有據，應予准許。
七、按依情事變更原則增命給付必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決，認定情事變更而改變合約原有之效果前，被上訴人並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任（最高法院97年度台上字第360 號判決參照），本件上訴人請求被上訴人自支付命令繕本送達之翌日即91年11月2 日起算，按週年利率5%計算之利息，尚屬無據，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人依情事變更之規定請求被上訴人應增加給付1,107 萬2,114 元，及自本判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。