臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈡字第23號上 訴 人 財團法人私立高雄醫學大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師鄭美玲律師被 上訴 人 三熙企管顧問股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間因給付服務費事件，對於民國90年5 月3 日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第829 號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年9 月17日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人因民國83學年度尚未使用之結餘經費新台幣（下同）4 億1923萬3707元（下稱系爭結餘經費），擬變更使用計畫，轉為上訴人受高雄市政府委託經營之「高雄市小港醫院作業基金」之投資，並同時延展使用期限1 年，迄未獲得財政部同意，乃於88年4 月15日與伊簽訂服務合約（下稱系爭服務合約），委託伊辦理系爭結餘經費之變更使用計畫及展期1 年事宜，約定：相關手續費、基本手續及諮詢服務費酬金為50萬元（加計5%營業稅後為52萬5000元），於財政部或其所屬高雄市國稅局（下稱財政部等機關）核准延期使用系爭結餘經費之公函確定時，另按節省上述經費原應核課之營利事業所得稅之10% 收取服務費，並加計營業稅5%，共為1100萬4788元，扣除上開52萬5000元費用，被上訴人尚應給付服務費用1047萬9788元（下稱系爭服務費）。
嗣伊於系爭服務合約簽訂後，即與財政部等機關往來溝通，並以類似案例說明，終獲財政部同意，書函財政部高雄市國稅局（下稱高雄市國稅局）通知被上訴人准許系爭結餘經費之變更使用計畫同時延展期限1 年。詎上訴人竟拒不依約給付伊系爭服務費，經伊催告，仍未獲置理。爰依系爭服務合約之約定，求為命上訴人如數給付，並自88年6 月12日（收受催告函後）起加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：伊係因被上訴人告以高雄市國稅局擬開立稅單對伊課徵所得稅，致陷於錯誤，或因急迫、輕率、無經驗，始與被上訴人簽訂系爭服務合約，已於88年11月2 日以答辯狀繕本之送達撤銷該訂立合約之意思表示，被上訴人猶依系爭服務合約，請求伊給付系爭服務費，已屬無據。況被上訴人於訂約後至系爭結餘經費經核准變更使用及延展1 年期限為止，並未為任何服務，依民法第548 條規定，亦無權請求伊給付報酬等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，經本院駁回其上訴，上訴人上訴第三審，為最高法院第一次發回更審，經本院將原判決關於本訴部分廢棄，並駁回被上訴人之請求，及駁回反訴部分之上訴，被上訴人就其敗訴部分上訴第三審，為最高法院第二次發回更審，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人另以「反訴」為先、備位聲明請求被上訴人返還服務費52萬5000元本息、確認系爭服務費之債務不存在，或系爭服務合約之服務報酬應減為1 元，被上訴人應返還52萬4999元本息等部分，業經前審判決上訴人敗訴，未據上訴人上訴，已告確定。）
四、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執之事項：㈠兩造於88年4 月15日簽立系爭服務合約。
㈡上訴人已給付被上訴人52萬5 千元。
㈢系爭結餘經費業經財政部於88年5 月6 日函高雄市國稅局、
副本送教育部及上訴人稱「經 貴局查復該校係囿於環保法規之限制，以致環境影響評估延宕，確屬非可歸責於該校之不可抗力因素而延誤者，同意依教育部核轉意見辦理」等語。嗣高雄市國稅局於88年5 月15日函覆上訴人稱：「貴校擬將83學年度仍未使用完畢之結餘款新台幣肆億壹仟玖佰貳拾參萬參仟柒佰零柒元，變更使用計畫於高雄市政府委託經營之小港醫院作業基金之投資並同時展延1 年期限乙案，准予所請」等語。
乙、爭執之事項：㈠財政部等機關就處理上訴人申請系爭結餘經費展延使用及變
更使用計畫之流程為何？㈡系爭服務合約之服務事項及範圍為何？㈢被上訴人有無依系爭服務合約處理委任事務？㈣上訴人是否已承認被上訴人有依系爭服務合約提供服務？㈤被上訴人請求服務費有無理由？
五、財政部等機關就處理上訴人申請系爭結餘經費展延使用及變更使用計畫之流程為何？㈠被上訴人主張上訴人因83學年度支出未達收入80% ，結餘經
費6 億5251萬2182元，經財政部核准留供84年至86年度上訴人興建第5 期擴建工程使用，如該結餘經費未依計畫書使用，則仍應依法核課25% 之營利事業所得稅。然因上訴人於上開3 年期限將屆滿之前（即87年7 月31日前），尚有系爭結餘經費未能於上開期限內使用完畢，上訴人為免被課徵鉅額之稅捐，乃函報教育部轉請財政部申請將尚未使用之系爭結餘經費擬變更使用計畫，轉為上訴人受高雄市政府委託經營之「高雄市小港醫院作業基金」之投資，並同時展延1 年期限，以便妥善運用系爭結餘經費等情，為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡又本院前審曾向高雄市國稅局函調有關系爭結餘經費申請變
更使用計畫及展延1 年之事件，於上訴人、教育部、財政部及高雄市國稅局間往來之相關公文，計11件如下：
⒈上訴人於87年7 月29日函教育部稱系爭結餘經費擬變更使
用計畫及展延1 年（原審卷一第122 頁）；教育部受理後於87年8 月10日函財政部，要求准許上訴人就系爭結餘經費移作高雄市政府委託經營之「小港醫院作業基金」之投資並同時自核准變更日起展延1 年至88年7 月31日止（本院重上卷一第168 頁）。
⒉財政部賦稅署於87年8 月13日函教育部及高雄市國稅局稱
：請併財政部84年12月28日台財稅第000000000 號函（即原核准上訴人將83年學年度之款項於87年7 月31日之前使用完畢），查明實情依法核辦逕復（同上卷第170 頁）。
⒊上訴人於87年9 月23日函高雄市國稅局：請財政部高雄市
國稅局准許上訴人就系爭結餘經費變更使用計畫並展期1年（同上卷第171 頁）。
⒋高雄市國稅局於87年11月16日函覆財政部賦稅署稱：關於
上訴人經營小港醫院部分，依上訴人與高雄市政府委託經營契約書第5 條第3 款規定3 年半內需投資4 億6 千萬元以上之金額，惟本案由於需變更原核准之使用計畫並展延期限，已非原核准特定事實或需要之範疇，准駁與否尚非本局權限等語（同上卷第173 頁）。
⒌財政部賦稅署於87年11月27日函高雄市國稅局稱：請併財
政部84年12月28日台財稅第000000000 號函「本諸職權依法核辦逕復」（同上卷第175 頁）。
⒍高雄市國稅局於88年3 月2 日函覆上訴人：再報請主管機關查明函請財政部同意（同上卷第176 頁）。
⒎教育部於88年3 月24日函財政部稱：核轉高雄醫學院（即
上訴人）擬將83學年度結餘款新台幣肆億壹千玖佰貳拾參萬參仟柒佰零柒元移作高雄市政府委託經營之「小港醫院作業基金」之投資並同時自核准變更日起展延1 年期限乙案，敬希惠予同意免徵所得稅（同上卷第177 頁）。
⒏財政部賦稅署於88年4 月1 日函教育部及高雄市國稅局稱
：請併財政部84年12月28日台財稅第000000000 號函及87年11月27日台稅一發第000000000 號函，「查明實情核辦逕覆」（同上卷第178 頁）。
⒐高雄市國稅局於88年4 月27日函覆財政部：其中說明二稱
：「惟原保留期限將屆，因相關法令、行政作業等非可歸責於該校之不可抗力因素延誤，致無法依原工程進度完成該計畫，經本局查核上情屬實，教育部亦曾於八十七年八月十日以台（八七）高（三）字第八七０八八二三五號函說明五敘明：『本案延誤執行，係屬行政機關作業所致，本於行政一體原則，仍請惠予考量。』現該校擬將該結餘經費轉作高雄市政府委託經營之高雄市立小港醫院作業基金使用」、說明三稱「據瞭解該項委託經營契約雙方正執行中，相關經費亦已陸續動支」、說明四稱「……本案教育部來函，本局雖認宜予尊重，惟由於需變更原核准使用計畫並展延期限，已非原核准之特定事實或需要之範疇，准駁與否，尚非本局權限，謹報請鑑核」（同上卷第181頁）。
⒑財政部於88年5 月6 日函高雄市國稅局、副本送教育部及
上訴人稱：既經 貴局查復該校係囿於環保法規之限制，以致環境影響評估延宕，確屬非可歸責於該校之不可抗力因素而延誤者，同意依教育部核轉意見辦理（同上卷第18
3 頁）。⒒高雄市國稅局於88年5 月15日函覆上訴人稱：貴校擬將八
十三學年度仍未使用完畢之結餘款新台幣肆億壹千玖佰貳拾參萬參仟柒佰零柒元，變更使用計畫於高雄市政府委託經營之「小港醫院作業基金」之投資並同時展延一年期限乙案，准予所請（同上卷第184 頁）。
㈢訊之證人即財政部賦稅署上開公函之承辦人員辛○○證稱：
高雄市國稅局於87年11月16日與88年4 月27日函覆財政部之公文內容不同，88年4 月27日之公文說明欄第二點，已經有表示上訴人無法依原工程進度如期完成計畫之原因，經該局查核屬實，所以財政部才核准，財政部一定要高雄市國稅局查明清楚，才能決定是否核准，伊處理過程均是依照程序進行，並無長官指示或開會決定，亦無上訴人或被上訴人來詢問等語（本院更㈡卷一第206 、207 頁）。是以，財政部等機關就上訴人之結餘經費是否核准展延使用，應由高雄市國稅局先查明是否確為非可歸責於上訴人之不可抗力原因，再由財政部為准駁之決定，並非上開機關處理權限有何不明，應屬明確。
㈣再依證人即高雄市國稅局之承辦人員乙○○證稱：上訴人於
86年會計年度未用完之經費，因為要繳稅，所以申請變更使用計畫，但變更應經主管機關教育部同意，再函轉財政部，高雄市國稅局則實際審查上訴人之計畫及展期是否確實，即應審核原先計畫不能執行是否可歸責於上訴人，如可歸責，應不得變更及展期，後來上訴人有補充表示因環境影響評估因素，致無法執行原計畫，高雄市國稅局審查確實有此原因，即送請財政部准駁。在此期間，高雄市國稅局有召開內部會議討論，上訴人有提供書面資料，或以電話或來高雄市國稅局溝通，伊對被上訴人法定代理人丙○○、顧問丁○○並無印象等語（本院更㈡卷一第183 至185 頁），復證稱：高雄市國稅局於87年11月16日行文予財政部時，即知悉事實查明責任是在國稅局，只是上訴人當時資料不齊全，陸續在補正中，後來請上訴人向其主關機關教育部函詢，教育部之函文明確同意核准上訴人變更計畫，財政部依此來函命國稅局查明實情，高雄市國稅局始於87年4 月27日將「查明屬實」之內容記載。至於國稅局「查明屬實」是依據上訴人提出會議紀錄、環境影響評估資料，及參考教育部函文等語（本院更㈡卷一第220 頁），此並有高雄市國稅局於97年6 月27日以財高國稅審一字第0970044751號函，附有環境影響評估資料可憑（本院更㈡卷二第336 至348 頁）。足見高雄市國稅局於87年11月16日函覆財政部之公文內容，尚未查明系爭結餘經費未能如期使用完畢是否為不可歸責之因素，嗣高雄市國稅局於88年4 月27日函覆財政部就上開不可歸責上訴人之因素查明屬實，財政部始為准許，至為顯然。
㈤復依高雄市國稅局88年2 月19日召開之第133 次法令審議會
會議紀錄之決議稱：「責成審一科先與高醫溝通免稅標準及財政部八十四年十二月二十八日台財稅第000000000號函說明三之規定，本案理應課徵所得稅，然可請高醫準備其他相關資料，向主管教育機關陳情，若教育機關核准高醫變更使用計畫，並教育機關轉經財政部核准免稅，本局自依財政部核准函免所得稅」，有該局89年7 月4 日財高國稅法字第89030152號致原法院函所附該決議可稽（原審卷㈡第
511 至515 頁）。依此會議決議，對照前述函文意旨以觀，高雄市國稅局於此會議後，即於88年3 月2 日函請上訴人報請主管機關教育局查明函請財政部同意，而教育部於88年3月24日函財政部稱「希惠予同意免徵所得稅」，財政部賦稅署則於88年4 月1 日函教育部及高雄市國稅局稱：請併財政部84年12月28日台財稅第000000000 號函及87年11月27日台稅一發第000000000 號函「查明實情核辦逕覆」，高雄市國稅局即於88年4 月27日函覆財政部其已查明屬實，財政部據此而於88年5 月6 日核准。準此，財政部等機關對於上訴人申請核准延期使用系爭結餘經費一事，承辦人員確係依照程序流程處理，並無延誤之處，亦無他人對該承辦人員為溝通協調情事。被上訴人主張高雄市國稅局接獲財政部移文單後，僅一再轉述上訴人申請理由函覆財政部，致財政部無法准駁，被上訴人乃知悉關鍵癥結所在，而與高雄市國稅局溝通，請該局就上訴人申請事實予以查明云云，與上開事證不符，並不足採。
六、系爭服務合約之服務事項及範圍為何？㈠被上訴人主張兩造於88年4 月15日簽訂系爭服務合約，上訴
人乃委託被上訴人辦理系爭結餘經費之變更使用計畫及展期
1 年事宜，雙方約定：相關手續費、基本手續費及諮詢服務費酬金為50萬元，連同5%營業稅2 萬5000元，共計52萬5000元，於財政部或國稅局核准延期使用系爭結餘經費之公函確定時，另按節省上述應核課之營利事業所得稅之10% 收取服務費，並加計營業稅5%，共計1100萬4788元〔000000000 ×25% （稅率）×10% ＝00000000；00000000×（1 ＋5 %）＝00000000，元以下4 捨5 入〕一節，業據提出為上訴人不爭執真正之系爭服務合約可稽（原審卷㈠第6 至8 頁），雖上訴人仍爭執為受被上訴人詐欺致陷於錯誤，或因急迫、輕率、無經驗，始與被上訴人簽訂系爭服務合約，並已撤銷該訂立合約之意思表示云云，惟此部分經上訴人反訴請求確認系爭服務費債務不存在，被上訴人應返還已支付之服務費52萬5000元、或支付服務費1 元，被上訴人應返還52萬4999元本息等部分，業經本院前審判決上訴人敗訴，上訴人未為上訴，已告確定，是自應受確定判決既判力所拘束，故而系爭服務合約自屬有效成立，上訴人上開抗辯即不足採。
㈡依系爭服務合約之約定，兩造固未就被上訴人應為服務之事
項、範圍予以明確記載，僅記載費用之計算及應於核准延期確定時給付，惟被上訴人已陳稱：本件契約服務項目及範圍為針對變更計畫並展期案，被上訴人負責讓高醫能夠變更計畫，負責完成展期1 年，得到高雄市國稅局及財政部正式之核准函文，服務內容是負責去向高雄市國稅局、財政部及高醫三方面溝通等情（本院更㈡卷一第223 頁），並為上訴人所不爭，堪信屬實，自應認兩造已有上開約定之合意存在。是系爭服務合約乃重於被上訴人之提供服務，即被上訴人應負責向財政部等機關溝通，以獲得核准函文，上訴人始給付服務報酬甚明。被上訴人主張系爭服務合約所定系爭服務費之給付條件，係以財政部或高雄市國稅局核准上訴人結餘款變更使用計畫並展延1 年之公函確定時為停止條件，並非以被上訴人提供何種具體服務項目完成時為停止條件云云，委無可採。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條定有明文；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例可參）。被上訴人主張依據系爭服務合約之約定，多次與財政部及高雄市國稅局往來溝通，並以類似案例加以說明後，終獲財政部於88年5月6 日同意，高雄市國稅局乃於88年5 月15日以公函通知上訴人准許變更使用計畫及同時展延1 年，則依系爭服務合約之約定，扣除上訴人已支付52萬5000元，上訴人應給付系爭服務費等情，為上訴人所否認，並抗辯被上訴人並未為任何服務，無權請求給付報酬，則被上訴人自應就其業已提出服務，以完成委任事務之事實負舉證責任，被上訴人主張其僅須證明系爭服務合約有效成立及財政部已核准之事實，即已舉證完成，上訴人若抗辯財政部之核准非因被上訴人提供服務之成果，自應由上訴人舉證云云，惟財政部核准原因甚多，非必然係因被上訴人之溝通而致，是被上訴人仍應就其已提供服務之事實舉證證明之，始得向上訴人請求給付，是被上訴人上開主張亦非可採。
七、被上訴人有無依系爭服務合約處理委任事務？㈠被上訴人主張，因上訴人三度向財政部等機關申請，財政部
皆未同意核准上訴人之請求，至88年4 月初，上訴人於接獲財政部賦稅署於88年4 月1 日之移文單，由於財政部仍未同意核准其申請，且距展延1 年期限之88年7 月31日尚不足4個月時間，故於88年4 月15日與被上訴人訂立系爭服務合約，委託被上訴人辦理向國稅局及財政部請求准予變更使用計畫並展延1 年使用期限，俾上訴人得免於被核課之25% 之營利事業所得稅。被上訴人於88年4 月8 日到財政部賦稅署，查明類似案例、法規，88年4 月12日有到台北市國稅局請教副局長類似案例，88年4 月14日陪同上訴人至高雄市國稅局瞭解本案，於88年4 月15日、4 月16日、4 月21日到財政部賦稅署去溝通，88年4 月23日由被上訴人公司顧問丁○○到高雄市國稅局，因為丁○○已經從財政部賦稅署瞭解問題在哪裡，88年4 月27日丁○○又到高雄市國稅局，此次去催促23日溝通事項趕快去做，88年4 月30日又到財政部賦稅署溝通，88年5 月1 日由丁○○列席上訴人董事會作報告，88年
5 月4 月丁○○到賦稅署去瞭解此案件如何，88年5 月5 日有向上訴人之蔡瑞熊校長說案件可以准，88年5 月21日去國稅局請求展期時間自核准之日起算，為高雄市國稅局所拒云云（本院重上卷二第119 至120 頁），為上訴人所否認。
㈡經查：證人丁○○證稱：伊至高雄市國稅局溝通，有請教局
長許虞哲、副局長陳文宗、主任秘書翁憲一、審查一科之科長、股長，至財政部賦稅署請教承辦人員辛○○、庚○○，至台北市國稅局請教副局長謝松芳及一位不知姓名之股長等語（本院更㈡卷一第219 、223 頁），惟證人翁憲一證稱：
伊並未就本案提供任何意見等語（本院重上卷二第192 頁），證人辛○○、庚○○均證稱丁○○並未詢問渠等此事等語（本院更㈡卷一第207 、218 頁），而當時高雄市國稅局審查一科之科長己○○、股長戊○○則均證稱不記得有無見過被上訴人之法定代理人及丁○○等語（本院更㈡卷一第245頁），另兩造同意證人許虞哲、陳文宗、謝松芳以書面為證（本院更㈡卷一第249 頁），證人許虞哲、陳文宗均證述因時間久遠，不復記憶等語（本院更㈡卷二第307 、311 頁），證人謝松芳證述：丁○○並未向伊請教結餘款因不可抗力因素無法完成計畫，台北市國稅局處理之類似案例，因伊並未處理類似案例等語（本院更㈡卷二第302 頁）。則依上開證人所述，證人翁憲一、辛○○、庚○○、謝松芳均未與丁○○就系爭結餘經費事宜溝通協調或提供意見，而證人己○○、戊○○、許虞哲、陳文宗則對有無與丁○○溝通協調均不復記憶，是證人丁○○究有無與上開證人就系爭結餘經費延長使用期限及變更使用計畫事宜溝通協調或徵詢意見，即非無疑。
㈢證人丁○○又證稱：伊有1 次去找翁憲一，翁憲一有請己○
○科長來會客室溝通本案，戊○○伊未見過，當天還有上訴人之4 人，包括林永哲及會計人員等人前去，伊僅見過己○○此次而已等語（本院更㈡卷第245 頁）。惟依證人即上訴人前任院長林永哲證稱：88年5 月21日丁○○有帶伊及會計主任等人至高雄市國稅局，當時是要明瞭系爭結餘經費之使用方法等語（原審卷二第322 頁），證人即上訴人之會計人員戴天亮亦證稱：88年3 月初，國稅局來函，於是校長找伊與丁○○至國稅局瞭解，除此之外，第2 次財政部核准後，於88年5 月21日又與校長、會計師、小港醫院副院長及丁○○至國稅局瞭解核銷問題，第1 次到國稅局是88年3 月12日，第2 次去時已經核准等語（原審卷一第70頁背面至第71頁背面），被上訴人對證人林永哲、戴天亮上開所述均未爭執，堪信為實。由此足見，丁○○並未與戊○○溝通協調或徵詢意見，又丁○○與己○○見面時，應係88年5 月21日，是時乃為變更核准之後，渠等前往高雄市國稅局目的乃欲明瞭系爭結餘經費使用事宜，故並非履行系爭服務合約之義務，應甚明確。
㈣另證人許虞哲、陳文宗雖對有無與丁○○溝通協調不復記憶
，且證人翁憲一證稱：伊與丁○○見過2 次面，見面時間忘記，第1 次是在高雄市國稅局6 樓走廊遇見，丁○○要去找誰伊不清楚，伊請丁○○至辦公室坐，並問丁○○來國稅局何事，丁○○說要辦理高雄醫學院之事，但伊不清楚高雄醫學院發生何事，他那天是與主管科溝通，並非找伊。第2 次約隔1 星期，丁○○與高雄醫學院之校長、院長、副院長、會計主任、會計師來找局長、副局長，並非找伊，由伊接見，伊請主管科長來，伊就離開，伊不知渠等談話內容等語（本院重上卷二第191 、192 頁）。惟依被上訴人主張，被上訴人於88年4 月15日接受上訴人之委任後，即由被上訴人之法定代理人丙○○及總經理丁○○多次赴高雄市國稅局溝通，請該局暫緩開立所得稅之稅單，並提供相關資料說明系爭結餘經費未能使用完畢不可抗力因素，非可歸責於上訴人，且變更使用計畫之需要及效益，請求該局查明實情，報請財政部核示，事經高雄市國稅局同意暫緩開立稅單，並於88年
4 月27日函財政部說明實情等事實（原審卷二第421 頁），則被上訴人所為之溝通協調，應已直接介入系爭結餘經費之處理流程，即包括指示暫緩開立所得稅之稅單、發函財政部之內容等事宜在內。然高雄市國稅局承辦人員乙○○證稱：伊承辦過程，局長許虞哲、副局長陳文宗、主任秘書翁憲一並無詢問或指示相關事宜，對被上訴人法定代理人丙○○、顧問丁○○並無印象等語（本院更㈡卷一第221 頁、第184至185 頁），顯與被上訴人所述不符，則被上訴人若確有與證人許虞哲、陳文宗有上開被上訴人所述之溝通協調，證人乙○○焉有不知之理，是被上訴人之主張曾與證人許虞哲、陳文宗就系爭結餘經費使用事宜溝通協調一節，亦不足採。至證人翁憲一雖曾與丁○○相遇2 次，惟第1 次與第2次 相隔1 星期，第2 次即為前述丁○○偕同上訴人之林永哲及會計人員等人前往，日期應於88年5 月21日，依此推算，第1次則應於同月14日前後，而該2 次時間均在財政部核准變更之後（財政部核准公函有副知上訴人），丁○○縱有前往高雄市國稅局，應非系爭服務合約處理範圍，自不得以證人翁憲一上開證詞採為有利被上訴人之證據。
㈤況者，證人吳明達證稱：伊為法務部調查局借調到財政部之
監察人員，有調查本案，伊調查結果並無開立稅單動作等語（本院重上卷二第43、45頁），且證人翁憲一證稱：高雄醫學院本身是財團法人，原則上是可以免稅，原則上國稅局對於這一類原則上可以免稅案件，不會因為程序上有點瑕疵就開單出去，一定會給予輔導等與（本院重上卷二第192 頁），證人乙○○亦證稱：國稅局對於機關團體或財團法人本來就不以課稅為目的，希望其經費用在創設目的，印象中上訴人所提變更計畫，如果可行，國稅局也希望其將經費用在變更計畫上，所以要求上訴人進一步舉證，此為輔導方式之一等語（本院更㈡卷一第222 頁），是以，高雄市國稅局應無對上訴人課稅之意思至明，則被上訴人主張經由其溝通協調，請該局暫緩開立所得稅之稅單云云，即無可採。
㈥至證人戴天亮固證稱曾有2 次與丁○○前往高雄市國稅局，
第1 次為88年3 月12日，第2 次為88年5 月21日等情，已如前述。惟上訴人自88年3 月3 日起至89年3 月2 日止，聘請被上訴人為其常年財稅顧問，領有年報酬42萬元一節，有常年財稅顧問辦法及彰化銀行匯款回條可稽（原審卷二第308至311 頁），依該辦法第4 條第1 款約定：「凡參加常年財稅顧問之客戶，享有以下各項權益：⒈日常營業上財務及稅務疑義之解答服務〈含節稅諮詢、稅務機關之協調〉」，第
5 條第5 款約定：「下列個案之服務費另議：⒌稅務行政救濟、協談等案件之精算分析及協助處理」，是已約定何者為常年財稅顧問服務之項目，何者為應另行商議服務費之項目。而被上訴人自陳：被上訴人原係上訴人之財稅顧問，在此之前，上訴人找被上訴人是因為上訴人之停車場有對外收費，而被課營業稅，所以找被上訴人詢問，順便詢問關於本件高雄市國稅局88年3 月2 日函文之事。被上訴人就請丁○○去國稅局瞭解情形，這次就是與上訴人之會計戴天亮一起前往高雄市國稅局，顧問合約有約定，如有諮詢事項，被上訴人就會去國稅局溝通瞭解，原本諮詢是口頭答覆，但上訴人不清楚來龍去脈，所以被上訴人請丁○○帶上訴人之會計戴天亮前去高雄市國稅局瞭解。回來以後，有建議上訴人重新發文向高雄市國稅局說明，之後上訴人就沒有再與被上訴人聯絡，到此為止都是兩造顧問合約諮詢範圍。直到88年4 月初，財政部賦稅署移文單給上訴人，上訴人又來找被上訴人，詢問被上訴人為何回到原點，被上訴人有與上訴人之校長、學校會計主任、醫院會計主任、丁○○一起討論，但被上訴人請求高醫將給高雄市國稅局之函文交給被上訴人看，上訴人沒有給，被上訴人就回去了。後來在簽約前幾天，上訴人校長與被上訴人聯絡，表示已經拿到上訴人給高雄市國稅局88年3 月16日之函文，並傳真給被上訴人，被上訴人看內容之後，認為高醫這份公文，仍然沒有把事情說清楚，校長並問如果委託被上訴人處理，是否是常年顧問合約外應另訂合約，被上訴人表示是如此。校長在88年4 月14日又打電話給被上訴人，說已經與董事長報告過，希望被上訴人把合約製作好，被上訴人當天就先傳真合約內容給上訴人，校長看過後就表示同意，要求被上訴人當天來上訴人學校，被上訴人與丁○○當天就與上訴人簽訂合約，並瞭解內容，上訴人第二天就將定金52萬5 千元匯給被上訴人等語（本院更㈡卷一第247 頁）。則依被上訴人所述兩造簽訂系爭服務合約過程觀之，上訴人之校長係於88年4 月14日始決定委託被上訴人處理，兩造遂於88年4 月15日簽訂系爭服務合約，在此之前，被上訴人所為之服務及諮詢，均屬兩造另簽訂之常年財稅顧問辦法之範疇，並未納入系爭服務合約之規範，是證人戴天亮於88年3 月12日與丁○○前往高雄市國稅局，係於兩造簽訂系爭服務合約前，乃屬兩造常年財稅顧問辦法之範圍，而證人戴天亮於88年5 月21日與丁○○前往高雄市國稅局，為財政部已經核准之後，自無須被上訴人再提供系爭服務合約所訂之服務義務，故均非屬本件系爭服務合約之服務項目，被上訴人尚不得執為其有提供服務之證據。
㈦再者，被上訴人主張上訴人於88年3 月16日行文予教育部係
被上訴人提供意見云云，並有該函文為證（原審卷二第439至440 頁），為上訴人所否認，惟高雄市國稅局於88年3 月
2 日已函請上訴人報請主管機關查明，業如前述，上訴人88年3 月16日之函文說明欄第一項亦表明係依據高雄市國稅局該函辦理，自無庸被上訴人提供意見。被上訴人未能舉證證明係其所提供之意見，尚難採取。況上訴人88年3 月16日函文係於88年4 月15日簽訂系爭服務合約以前所發，亦無證據證明兩造當時約定此為服務費另議之服務項目，自不得遽為納入系爭服務合約之服務範圍。又被上訴人主張曾向立法委員李全教委請教育部承辦人員至立法院溝通云云，然上訴人於88年3 月16日函教育部後，教育部於88年3 月24日即函財政部希予同意免徵所得稅，均如前述，此亦於兩造於簽訂系爭服務合約以前之事，被上訴人縱有經由李全教委請教育部承辦人員溝通情事，或係基於兩造合作關係自發性所為，難謂當時即有約定服務費另議或逕予納入系爭服務合約之服務範圍。
㈧另被上訴人雖主張其於88年5 月1 日參加上訴人之董事會議
，惟會中並未就系爭服務合約為討論，被上訴人亦未就此事件就其所提供之任何服務提出報告，此有該次董事會會議紀錄可參（原審卷二第518 至524 頁），是被上訴人據此主張其曾提供服務云云，殊不足採。
㈨綜上，被上訴人主張其法定代理人或丁○○曾前往財政部、
台北市國稅局溝通協調或徵詢意見，均為相關證人所否認，難謂為真正。又被上訴人之法定代理人或丁○○曾與教育部承辦人員或高雄市國稅局人員溝通，則或為系爭服務合約簽訂前，或為財政部核准後，均不足以證明被上訴人有何履行系爭服務合約而提供服務情事，是其上開主張委無可取。
八、上訴人是否已承認被上訴人有依系爭服務合約提供服務？㈠被上訴人提出上訴人當時校長蔡瑞熊簽具之簽呈及附件二影
本，簽呈內載：「主旨：三熙企管顧問公司為本校辦理八十三學年度結餘款展延一年並變更用途一案，業經財政部及高雄市國稅局核准，依本校與該公司所簽契約，應支付服務費新台幣10,840,750元，呈請核准。說明：本案因該公司之大力協助，業經主管機關核准在案，一契約約定，應支付服務費，呈請董事會先行核准，以便履約。」等語（原審卷一第83至88頁），而主張被上訴人已有提供服務，惟上訴人則否認該簽呈之真正。經查：
⒈被上訴人所提出之簽呈及其附件二說明書均為影本，且簽呈
應有「日期」及「對象」之記載，而收受此簽呈者亦應為批示及蓋章，然上開簽呈並無上開記載，格式亦有不符，證人即上訴人董事長陳田植並證稱：伊未見過此簽呈等語（本院重上卷二第134 頁），是上訴人否認該文書形式及實質內容之真正，則依舉證責任分配之原則，被上訴人自應依民事訴訟法第352 條第2 項之規定提出該文書之原本，或證明影本與原本相符，以證明該影本形式上之真正。
⒉證人即潘惠靜固證稱：伊自81年4 月起至88年4 月2 日止，
擔任上訴人校長秘書，上述簽呈影本上「蔡瑞熊」之名戳為真正，但內部簽呈應親簽，且格式不是上訴人慣用之簽呈等語（原審卷一第186 頁背面、188 頁），惟潘惠靜係就被上訴人所提出之上述文書之影本為證述，並非就該文書之原本為證，尚不得證明該簽呈為真正。
⒊次者，被上訴人陳稱該簽呈影本係上訴人校長蔡瑞熊於88年
5 月29日董事會開會前1 日，即88年5 月28日所交付等語（原審卷一第189 頁），惟卷附被上訴人所提出上訴人學校校長蔡瑞熊及附屬醫院院長林永哲於88年5 月20日聯名之簽呈，內容係以「四月十五日三熙顧問股份有限公司丙○○董事長告知願協助八十三學年度保留款展延一年案，本校蔡校長經和醫院林院長商議並經董事長同意簽署合約，目前三熙公司已提出請款作業，請裁示」等情，業經董事長陳田植於88年5 月28日批示「緩議」在案，此有該簽呈可憑（原審卷一第202 頁），該簽呈經證人潘惠靜、林永哲辨識為真正（原審卷一第188 頁背面至189 頁、原審卷二第324 頁），則衡情校長蔡瑞熊應不可能於88年5 月28日同一日再製作被上訴人所提出之簽呈影本。再者，被上訴人所提出該簽呈之附件二，內載明高雄市國稅局翁憲一答覆五點事項，亦經證人翁憲一否認為其所提供（本院重上卷二第192 頁）。準此，被上訴人所提出上開簽呈及附件二影本，其真實性顯屬可疑，被上訴人既未能證明為真正，自不足採。
㈡被上訴人又提出上訴人之會計主任張淑清於88年4 月30日傳
真函予被上訴人公司丁○○，內載：「83學年度保留款目前執行狀況如何？」等語（原審卷一第99頁），主張其有提供服務云云。惟證人張淑清證稱：該傳真函係伊傳真，是校長要伊就該問題對顧問諮詢，伊不清楚被上訴人有無為任何服務等語（原審卷一第70頁），是上開傳真內容僅係詢問之詞，顯不能作為認定被上訴人有提供服務之證據。
㈢被上訴人復以證人即上訴人董事會秘書壬○○證稱：簽約後
，被上訴人往來台北、高雄次數頻繁，知道學校及被上訴人有一起前往國稅局，內容及細節伊不清楚等語（原審卷一第
147 頁背面），據以主張被上訴人於簽訂系爭服務合約後，確有依約提供服務云云。惟證人壬○○另證稱：伊業務範圍係協助董事長處理文書及一般事務性工作，對於本件僅是耳聞，未參與其事，細節伊不清楚等語（原審卷一第146 頁背面、第147 頁背面），又稱：伊不清楚簽約後之情形，亦不清楚契約內容，伊不清楚丙○○往來台北、高雄作何事，曾有1 次，上訴人與被上訴人因結餘經費之事要去高雄市國稅局，當天伊剛好遇見丙○○，丙○○告訴伊此事，事實上有無去國稅局伊並不清楚等語（本院更㈡卷二第326 、327 頁）。是證人壬○○並未參與本件簽約及其後作業，亦未能具體說明被上訴人至高雄有無為服務行為，被上訴人縱有往來台北、高雄間，究係從事何事亦未可知，自不足為被上訴人有提供服務之證據。況查，被上訴人之人員丁○○有先後2次偕同上訴人之人員至高雄市國稅局瞭解上訴人學校申請案之情形，第1 次為88年3 月12日，第2 次為88年5 月21日，業據證人戴天亮證述明確，其第1 次係在系爭服務合約簽訂之前，第2 次則係在上訴人之申請已獲財政部核准之後，均已認定如前，是證人壬○○所稱知道上訴人與被上訴人有一起前往國稅局云云，亦不足為被上訴人確有提供服務之佐證。
㈣據上，被上訴人主張上開之簽呈、附件影本、及會計主任張
淑清之傳真函、證人壬○○之證述，以證明其確有提供服務云云，均無足採。
九、被上訴人請求服務費有無理由？㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528 條定有明文，故委任係以他人之事務之處理為目的之契約，受任人處理委任事務，乃其主要義務，並須依委任之指示而可處理，其有約定報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求報酬。
㈡系爭服務合約乃屬被上訴人提供服務，即負責向財政部等機
關溝通，以獲得核准函文，上訴人則給付服務報酬之委任契約，並非被上訴人無庸為任何服務，僅財政部等機關核准延期使用系爭結餘經費之公函確定時，上訴人即負有給付服務報酬之義務，前已認定，是被上訴人主張其受委任後，終獲財政部等機關核准，則系爭服務合約所約定附停止條件已成就，上訴人即應給付系爭服務費云云，核不足採。又被上訴人既未能證明其於契約期間確有向財政部等機關溝通，以獲得核准函文之服務，難謂已依委任意旨處理委任事務完畢，自無從依系爭服務合約之約定請求給付系爭服務費本息。
十、綜上所述，被上訴人依系爭服務合約書約定，請求上訴人給付系爭服務費1047萬9788元，及自催告函送達翌日即88年6月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不能准許。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人請求系爭服務費1047萬9788元本息部分，為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 曾錦昌法 官 李炫德法 官 魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書 記 官 林明威附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。