臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度重上更㈣字第24號上 訴 人 玉山商業銀行股份有限公司三民分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳景裕律師
鄭美玲律師王伊忱律師被上訴人 高雄市政府都市發展局法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃勇雄律師複代理人 王家鈺律師上列當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於民國88年2 月22日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第770 號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於96年1 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被上訴人之法定代理人原為陳添進，嗣於本院審理中變更為甲○○，業據提出高雄市政府任命令1 份為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，准許之。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人主張：訴外人金鴻營造有限公司（下稱金鴻公司）向原高雄市政府國民住宅處（該處已裁撤，其業務於民國92年1 月1 日併由被上訴人繼受辦理，被上訴人依法聲明承受訴訟）承攬高雄市學明國民住宅建築新建工程（下稱系爭工程），並交付由高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分公司（該公司全部資產、負債及營業於93年6 月3 日由玉山商業銀行股份有限公司概括承受，上訴人依法聲明承當訴訟）出具「差額保證金保證書」（下稱系爭差額保證書）4張，每張金額各為新台幣（下同）1,579 萬元，共計6,316萬元，上訴人因而負擔金鴻公司繳交該差額保證金之責任。金鴻公司於85年7 月4 日正式開工，被上訴人已依工程進度發還3 張差額保證書，惟金鴻公司自86年12月21日起無故不出工及管理工地，經催告後仍未施工，被上訴人已依系爭工程契約第22條約定，終止雙方之工程契約，並依系爭差額保證書第2 條約定，通知上訴人應於87年4 月30日前給付尚未發還之差額保證金1,579 萬元，惟上訴人迄未履行等情，爰依系爭差額保證書之約定及民法第269 條第1 項規定，求為命上訴人如數給付，並加計自87年5 月1 日起算之法定遲延利息。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭差額保證金應依工程進度之比例無息發還，金鴻公司已完成88% ，被上訴人僅發還75% 之保證金，尚有13% 即821,800 元未發還，對此部分被上訴人自不得再主張權利。又被上訴人尚有5%工程款未付，依投標須知被上訴人得動用該工程款，因之被上訴人如有任何損失，亦可自此取償。且被上訴人因金鴻公司未依約完成工程所受之損害，經法院判決認定為30,826,538元，惟上訴人已依法院判決繳付被上訴人履約保證金27,043,406元，連同金鴻公司未領之工程款18,835,075元，合計45,878,481元，扣除上揭損害及遲延利息，尚有餘額。被上訴人之損害已完全受償，即無損害。系爭工程所約定之違約金，亦顯屬過高，應依法酌減。被上訴人請求伊給付差額保證金，顯無理由等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第1 審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人因訴外人金鴻公司承包系爭工程而簽立「履約保證金
保證書」及系爭差額保證書予被上訴人，嗣金鴻公司違約，被上訴人即持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金2,450萬元，經台灣高雄地方法院以87年度重訴字第
691 號判決、本院以88年重上字第25號判決及最高法院89年台上字第1293號裁定結果，認上訴人應給付被上訴人2,450萬元及其利息，並已確定。上訴人業於89年7 月17日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金本息及訴訟費用共27,043,406元（履約保證金2,450 萬元、訴訟費用553,201元、遲延利息199,205 元）。
㈡被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經台灣高
雄地方法院以88年度重訴字第398 號判決金鴻公司應賠償被上訴人30,826,538元，及自88年7 月26日起至清償日止按年利率五% 計算之利息，並已確定。復經被上訴人持上開確定判決聲請強制執行結果，因金鴻公司無財產可供執行，經原審法院核發債權憑證（以下簡稱系爭債權憑證），依該債權憑證記載：金鴻公司應給付被上訴人30,826,538元及自88年
7 月26日起算之法定遲延利息；訴訟費用316,686 元、執行費用216,126 元均由金鴻公司負擔。
㈢金鴻公司因違反系爭工程契約，經被上訴人於87年1 月22日
以高市國宅二字第1019號函終止系爭工程契約後，金鴻公司尚有工程款18,835,075元未領取。
㈣金鴻公司之工程進度為87.988%。
四、本院之判斷：㈠查，金鴻公司承包系爭工程，依系爭工程契約所附投標須知
第26條約定，該公司應於訂約前繳交按工程決標總價10% 計算之履約保證金，及依該投標須知第23條約定；若決標總價未達底價80% 時，金鴻公司應於投標後10日內繳交以該決標總價與底價之相差金額計算之差額保證金。本件決標總價為
2 億4,500 萬元，上訴人為擔保金鴻公司前開繳納保證金之義務，而分別簽立金額為2,450 萬元之「履約保證金保證書」1 張及「差額保證金保證書」4 張，每張保證金額為1,579 萬元，總計6,316 萬元予被上訴人，以擔保金鴻公司繳交該等保證金於被上訴人之責任。嗣金鴻公司違約停工，經被上訴人依約終止工程合約，並持「履約保證金保證書」對上訴人訴請給付履約保證金2,450 萬元及其利息，經本院88年重上字第25號民事判決上訴人應如數給付確定；上訴人業於89 年7月17日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金本息及訴訟費用共27,043,406元（履約保證金2,450 萬元、訴訟費用553,201 元、遲延利息199,205 元）之事實，有兩造不爭執其真正之系爭工程契約書及投標須知附卷足憑（原審卷第7 頁至18頁），復為為兩造所不爭執，應堪信實。職是，若承攬廠商之投標總價未低於底價之80% ，則僅需繳交履約保證金，毋庸依前開投標須知第23條之約定繳交「差額保證金」甚明。因此，足認履約保證金係為保證承攬人（即金鴻公司）會依約履行債務之擔保。而差額保證金則係保證承攬人標價偏低不會有降低品質、不能誠信履約等情形之擔保，二者之功能不同。而履約保證金保證書或差額保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金或差額保證金等現金之提出。
㈡前開履約保證金保證書第2 條約定「本履約保證金屬於懲罰
性質之違約金，非損害賠償總額預定之性質，承攬廠商（即金鴻公司）與定作人（即被上訴人）簽訂上項工程契約後，定作人認定承攬廠商未依工程契約書之規定履行契約時，一經定作人書面通知本行後，當即撥付前項保證金總額，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第745 條所規定之先訴抗辯權」等語，有兩造不爭執其真正之履約保證金保證書足憑（本院更二卷第87頁）。系爭差額保證金保證書第2 項則約定「承攬廠商與定作人簽訂上項工程契約後，如承攬人未能履約或有任何違約情事或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係何種原因，本行均負賠償之責任，且一經定作人書面通知本行後當即辦理撥付前項保證金作業，絕不推諉拖延。定作人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第745 條所規定之先訴抗辯權」，有該差額保證書影本在卷可稽（原審卷第19頁）。二者文意就定作人通知後，保證人所應負之行為義務部分，固然大致相同。但就定作人請求之原因觀之，二者顯有重大之差異，此觀「履約保證金」部分，只須定作人認定承攬人有違約情事，即得請求；而「差額保證金」部分，則約定「如承攬人未能履約或有任何違約情事或因其疏忽缺失，工程品質低劣，致使定作人蒙受損失，則不論此等損失係何種原因，本行均負賠償之責任」等情事發生時，定作人始得請求保證人給付差額保證金，係以承攬人違約致定作人受到損害，始得命保證人就此損害在差額保證金之額度內負賠償責任甚明。是被上訴人主張請求系爭差額保證書之保證金不以伊有受損害為要件云云，不足採信。
㈢至本院前開確定判決係認：⑴「履約保證金保證書」之履約
保證金性質依該保證書第2 條之約定係屬「懲罰性質之違約金」，依此約定，若被上訴人認定金鴻公司未依系爭工程契約之規定履行契約時，經被上訴人通知上訴人給付該保證金時，上訴人即應給付，不得拒絕。⑵金鴻公司既未依約履行，被上訴人已通知上訴人給付該保證金，上訴人自應盡其保證人之責任與義務。⑶本件履約保證金之目的及作用係在擔保金鴻公司應依所簽訂之工程契約履行，依被上訴人與金鴻公司簽立之系爭工程契約所附投標須知第26條約定觀之，此履約保證金應以現金或有價證券交付，而金融機構之書面保證亦係在保證現金或有價證券交付。金鴻公司既以履行保證金保證書代替現金之給付，上訴人自應依該履約保證金保證書所載之金額全數給付被上訴人等語，有該判決書附卷足憑（見本院上更一卷第73頁至第87頁）。係依系爭履約保證金保證書約定之文義，判命上訴人有先行給付該履約保證金之義務，及闡明上訴人所負者仍為保證人之責任與義務。而上訴人業於89年7 月17日依上開確定判決給付被上訴人履約保證金本息及訴訟費用共27,043,406元（履約保證金2,450 萬元、訴訟費用553,201 元、遲延利息199,205 元），業如前述。
㈣又被上訴人曾對金鴻公司訴請債務不履行損害賠償，經原審
法院以88年度重訴字第398 號判決金鴻公司應賠償被上訴人30,826,538元及其利息，並已確定。該確定判決係認金鴻公司依約應賠償被上訴人：⑴工地設置臨時水電設施所生之水費31,585元及電費171,723 元；⑵金鴻公司停工後，被上訴人委託保全公司保護工地安全所支出之費用1,501,612元；⑶金鴻公司施工不當造成工地○○○區○○路（松信路以南）路燈全線不亮之維修費用5,950 元；⑷金鴻公司違約停工，依系爭工程契約第19條約定，被上訴人所受逾期損失雖為
325 日，但最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限，結算金額為215,571,675.13元，因此認金鴻公司此部分應賠償21,557,168元；⑸被上訴人就未完工部分之工程另行招標，所增加之工程費7,471,675 元，共計30,826,538元。至於被上訴人主張尚有其他損害部分，業經駁回，亦有該原審確定判決附卷可稽（見本院上更一卷第47頁至第54頁）。該確定判決既已具體認定金鴻公司違約停工所致被上訴人所受之各項損害，因此除前述損害之外，被上訴人即無其他損害可言。
㈤本件被上訴人與金鴻公司所訂工程契約書第19條約定「逾期
損失：乙方（即金鴻公司）倘不依照契約規定期限完工，甲方（即被上訴人）得予終止契約，並按逾期之日數，每逾一日賠償甲方結算總金額仟分之一違約金，但其最高賠償金額以不超過結算總金額十分之一為限；契約經終止後其未完工程得由甲方覓妥第三人代為辦理，其費用由乙方負擔，甲方得在乙方未領工程款及履約保證金內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證追繳之」及第18條第5 點約定「工程全部完工後，乙方如拒不申報竣工或拒不會辦辦理驗收，或缺點改善，工程結算及保固責任等工作，甲方得逕行辦理上稱各項工作後接管使用，其所需費用及損失均得在乙方未領工程款或各項保證金內扣抵，如有不足，並得向乙方或其保證人追繳之，乙方不得異議」等語，有兩造不爭執其真正之該工程契約書附卷足憑（原審卷第7 頁至12頁），應堪信實。依系爭工程契約之約定觀之，條文文字雖以被上訴人「得」為如何扣抵行為及「如有不足，並得」為如何追償行為之方式而為約定，但被上訴人所得為之行為，既有先後順序之別及扣抵對象之約定，則被上訴人就系爭工程所生損害等追償行為自應受前揭約定順序及對象之限制，不得任意為之甚明。易言之，如金鴻公司違約，應認其中逾期完工部分之違約金、以及代覓第三人完工之費用，被上訴人應優先於金鴻公司未領工程款及履約保證金內扣抵，如有不足，其次再向金鴻公司或連帶保證（人）追繳；至於被上訴人依約接管系爭工程所生之費用之損失，應優先在金鴻公司未領工程款或各項保證金（包括履約保證金）內扣抵，如有不足，其次再向金鴻公司或保證人追繳，方符契約前開約定之真意。
㈥又，就系爭工程契約而言，上訴人並非當事人，而係簽署系
爭「履約保證金保證書」及「差額保證金保證書」，以代主債務人金鴻公司所應繳納「履約保證金」及「差額保證金」之保證人，而負有相關之保證債務，此亦為本院前開確定判決明認，業如前述。從而，依保證債務之從屬性，主債務人金鴻公司依據系爭工程契約所得主張之抗辯，上訴人亦得主張之，民法第742 條定有明文。職是，上訴人主張依系爭工程契約第18條第5 點及第19條之約定及系爭差額保證書之約定，就金鴻公司違約所致被上訴人逾期損失及其他損害，被上訴人應先就履約保證金及金鴻公司未領之工程款扣抵，於有不足時，才得向其請求等語，洵屬正當。
㈦又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條第1 項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，27年滬上字第73號判例參照。此種債權人之扣抵義務，乃依法定而生，為行使損害賠償請求權之前提要件，尚與債權人得自行決定是否行使之抵銷行為有間。本件因金鴻公司之違約，固致被上訴人受有損害，然上訴人業於89年7 月17日繳交履約保證金2,450 萬元，及金鴻公司尚有工程款18,835,075元未領取，為被上訴人所不爭執，應堪信實。則至遲於89年
7 月17日即可為扣抵之行為，而前開債權憑証所載：金鴻公司應給付被上訴人30,826,538元及自88年7 月26日起算之法定遲延利息；訴訟費用316,686 元、執行費用216,126 元，計算至89年7 月17日為止，共32,857,862元（30,826,538x5%=1,541,327 ，1,541,327/12/3=42,815，30,826,538+ （1,541,327-42,815 即遲延利息部份）+316,686+216,126=32,857,862） ，並未超過前開履約保證金及金鴻公司未領之款項（4,333 萬元），自難認被上訴人因金鴻公司之違約而受有損害，則其請求上訴人再行繳交該差額保證金，顯屬無據。至於被上訴人主張履約保證金為懲罰性違約金之性質，及被上訴人並無以金鴻公司未領取之工程款與其所受損害行使抵銷之意，或上訴人依約不得行使抵銷權，上訴人仍有給付差額保證金之義務云云，揆諸前開說明，顯於法及契約之明文約定有違，尚無足取。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人並無損害，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於差額保證金保證書之法律關係，請求上訴人給付差額保證金為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 謝肅珍法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
書 記 官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。