臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度醫上易字第3號上 訴 人 甲0000000000訴訟代理人 洪仁杰律師被上訴 人 丁○○（原名劉祖康）訴訟代理人 紀錦隆律師
郭寶蓮律師上列當事人間請求履行給付和解金等事件，上訴人對於民國95年10月23日臺灣高雄地方法院94年度醫字第10號第一審判決提起上訴，本院於96年2 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣貳拾萬元本息部分，及訴訟費用（除確定部分外），並該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔九分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於懷孕後前往上訴人朱炳政即怡和婦產科診由朱炳政為伊進行產檢，嗣後則改由其僱用之乙○○（第一審共同被告）為伊產檢。又伊於92年9 月11日前往診所待產，同日下午4 時24分由乙○○為伊接生並產下一名男嬰，因該男嬰產下後無法自行呼吸，乙○○明知診所設備不足，卻僅呼叫朱炳政前來處理，並延至同日下午5 時20分，始因無法處理而轉送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）救治，但仍於92年9月29日上午8 時26分，因呼吸衰竭及新生兒缺氧腦病變死亡，顯見朱炳政及乙○○均有接生及延誤急救之疏失。又該事故發生後，即由朱炳政之妻張秀鑾與乙○○於92年11月19日，在該診所旁海產店與伊洽談和解事宜，並當場達成和解，上訴人同意與乙○○共同賠償伊新台幣（下同）90萬元，並約定翌日給付及簽訂書面。詎上訴人事後拒絕承認達成和解，並拒絕給付。爰依系爭和解契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命上訴人及乙○○給付90萬元及加計自92年11月20日起算法定遲延利息，並願供擔保為假執行之判決。
二、上訴人則以：伊為被上訴人進行之產檢、接生及急救過程均無過失。又張秀鑾係未經伊之授權與被上訴人洽商和解事宜，且未達成和解。又縱張秀鑾於和解時有表示為伊之代理人，亦有達成和解，亦係遭脅迫所為，伊於知悉此和解情事後，隨即於和解當日以電話向被上訴人表示不予同意，自不受和解內容之拘束，更無表見代理之適用。被上訴人之請求，並無所據。又縱有給付義務，因伊對被上訴人有25萬元之損害賠償債權，亦得為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，准被上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔（乙○○部分則未據聲明不服而確定）。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈朱炳政為怡和婦產科診所之負責人兼院長，於本件事故發生
時，僱用乙○○為住院醫師。被上訴人之懷孕及產檢均於怡和診所進行，當時經檢查結果，胎兒均屬正常，並無異狀。
有生產紀錄單、出生證明及怡和診所之病歷資料在卷可稽。⒉被上訴人於92年9 月11日在怡和診所待產，由乙○○於同日
下午4 時24分接生，被上訴人產下男嬰後因該男嬰呼吸衰竭，於當日下午5 時20分送往高雄榮民總醫院急救，但仍因呼吸衰竭及新生兒缺氧腦病變原因，於92年9 月29日上午8 時26分宣告死亡。有高雄榮民總醫院之病歷資料在卷可憑。⒊被上訴人、乙○○、朱炳政之妻張秀鸞、訴外人黃來恩、鄭
碧斷、怡和診所護理長丙○○及乙○○之兩位友人，於92年
11 月19 日晚上9 時至11時許，在怡和診所旁之海產店洽談系爭和解事宜，業經乙○○、張秀鸞、丙○○、黃來恩及鄭碧斷於原審及本院審理中分別證述明確。
⒋經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認上訴人及乙○
○之處置符合目前之醫療常規，就現有資料及證據，難以認定其醫療有疏失之處。有該會0000000號鑑定書在卷可稽。
⒌劉祖康因至朱炳政之診所為撒冥紙及丟雞蛋等妨害朱炳政名
譽之行為，而經法院依公然侮辱罪判處拘役15日確定，並經判決應賠償朱炳政25萬元確定，有原審94年度簡上字第475號刑事判決及94年度訴字第1795號民事判決在卷可稽。
㈡爭執部分：
⒈張秀鸞是否有與被上訴人達成和解。
⒉若張秀鸞有與被上訴人達成和解，其有無經朱炳政之授權；
若未經授權，有無表見代理之適用；是否係受脅迫所為，有無經合法撤銷。
五、張秀鸞是否有與被上訴人達成和解部分：㈠經查，被上訴人、乙○○、朱炳政之妻張秀鸞、訴外人黃來
恩、鄭碧斷、怡和診所護理長丙○○及乙○○之兩位友人，於92年11月19日晚上9 時至11時許，在怡和診所旁之海產店洽談系爭和解事宜，業經乙○○、張秀鸞、丙○○、黃來恩及鄭碧斷於原審及本院審理中分別證述明確，且為上訴人所不爭執。
㈡又乙○○於原審審理時陳稱：「被告（朱）太太最後也是有同意以90萬元和解，但我不記得是否有提到20日寫和解書。
」、「最早的時候，原告是說244 萬元，但和解的時候原告請求的金額大概是160 萬元，經過我二位朋友的協調之後，原告才降為90萬元和解，我要強調的部分是怡和診所與原告的和解，我只是受聘醫師的角色。」等語；於本院審理時則證稱：「有與被上訴人洽談和解之事情。」、「當時有達成和解。」、「和解內容為由婦產科給被上訴人90萬元。」、「當時有約定隔天張秀鑾會帶婦產科的律師與被上訴人簽書面和解，並開立90萬元之支票，但是其中由我與婦產科各自分擔45萬元。」、「張秀鑾有參與和解金額的協商，有表示意見。」、「當時是從160 萬元一直往下降在協商。」、「（你確定張秀鑾也有就金額部分表示過意見？）是的，而且最後達成90萬元的時候她也說可以。」等語。經核與證人即被上訴人之婆婆鄭碧斷於原審證稱：「和解內容是 說被告（沈、朱）同意給付原告90萬元，並且雙方約好在隔天以（20日）也是到怡和醫院旁寫和解書，當時原告有同意以90萬元來和解，被告部分是由朱太太（張秀鑾）、被告（沈）同意以90萬元來和解，那時侯還沒有寫書面只有口頭上約定。
雙方面已經達成和解的合意，等待20日早上來簽和解書。」等語，並證人即被上訴人之友人黃來恩於原審證稱：「和解當天我有在場，當天和解談到最後和解的金額90萬元，被告同意以90萬元和解，至於被告內部如何去分擔是被告的事情，最後被告（沈）及被告（朱）的太太都同意以90萬元來和原告和解，雙方就90萬元和解確實有同意。」等語相符。㈢依上開證人之證述內容觀之，張秀鑾在當場就和解之金額係
有參與表示意見，並就最後提出之90萬元有表示同意之意思。而乙○○在商議當時為上訴人之受僱人，且就和解之款項與上訴人同有給付義務，與上訴人之利害關係相同，如非確有達成上開協議，其應無陳稱有達成90萬元和解之必要，則其證言應與事實相符而可採信。況本件和解之原因係因兩造就上訴人及乙○○有無醫療疏失情事有所爭執，且被上訴人在商議前亦有前往上訴人之診所為不理性抗爭之行為，乙○○並邀同友人同往協商，則若無達成90萬元之協議，當不致有翌日要在律師見證下訂立和解書面之結論，參以上訴人亦表示其經張秀鑾告知該結論後即行致電予被上訴人表示既無過失何有賠償責任之意旨，並向乙○○表示不同意給付之意思，可見在協調當時張秀鑾應有同意該和解條件，否則，上訴人何須向被上訴人及乙○○為上開表示。就此而言，被上訴人主張張秀鑾確有同意和解，應可採信。
㈣至證人張秀鑾雖稱其僅同意將該90萬元之和解內容帶回與上
訴人商議，而證人丙○○亦證稱張秀鑾係表示要回去與上訴人談，如果可以隔天才請律師寫書面，且證人乙○○於原審亦曾證稱當日未與被上訴人達成和解等語。然張秀鑾為上訴人之配偶，丙○○則為上訴人僱用之護理長，所為證言難免偏向上訴人為有利之陳述，且其等之證言與乙○○前開證述有達成和解之內容相較，並參酌其等亦均表示有提到90萬元及翌日要請律師寫和解書之結論等情，本院認其等所為證言，尚不足採為上訴人有利之認定。至乙○○所為未與被上訴人和解之真意，經本院詢問結果，係指「因為當初認為當場是達成協議，但是後來當天晚上接近12點時，朱炳政打電話來我家，是我太太接的電話，他說他不同意，我當時的意思是說如果他不出，我也不出，也有把這個意思經由我的朋友告知被上訴人，所以我在原審才會說沒有達成和解，因為我不知道這樣的法律效果到底是有和解還是沒有和解。」等語，可見其在原審所為未與被上訴人和解之真意，係因上訴人表示不同意給付後對法律效果是否已成立和解之懷疑，而非認雙方在當時未達成和解，自亦無從採為尚未成立和解之論據。
六、若張秀鸞有與被上訴人達成和解，其有無經朱炳政之授權；若未經授權，有無表見代理之適用；是否係受脅迫所為，有無經合法撤銷部分：
㈠上訴人雖否認有授權張秀鑾前往與被上訴人洽談和解事宜，
但證人乙○○證稱「（當時張秀鑾有表示她可以代表朱炳政談這類的話嗎？）剛開始坐下來時，我朋友有問張秀鑾說朱先生沒有來，妳可以代表他嗎，張秀鑾說她可以。」而張秀鑾為上訴人之配偶，當時又已發生被上訴人前往上訴人處所為不理性抗爭之情事，且依乙○○及丙○○之證述，亦係由上訴人一方通知乙○○到場參與協商，而張秀鑾前往商談時，上訴人係在診所內看診，且張秀鑾在商談期間又曾兩次離開返回診所，則以上訴人在本件商談和解前即遭被上訴人前往抗爭，上訴人當時亦在診所內看診之情形，衡諸當常情及經驗法則，其對張秀鑾要前往與被上訴人洽談和解事宜應屬知悉並同意由其代表處理，否則，張秀鑾不可能會同意與被上訴人成立和解，況張秀鑾曾證稱上訴人曾表示基於診所立場願意給被上訴人30萬元等語，可見上訴人就本件情事原先並非完全排斥洽談和解．則上訴人稱其並未授權張秀鑾前往洽談和解，即不足採。又上訴人既係有授權張秀鑾住洽談和解事宜，則就是否有表見代理之適用部分，本院即無再為審酌之實益及必要，併予說明。
㈡上訴人雖又抗辯洽談和解係因被上訴人已多次前來診所為撒
冥紙及丟雞蛋等激烈抗爭行為，並表示若再不解決要抬棺抗議，致其心生畏懼而不得不允諾給付，顯係受脅迫下非自由意志之表示，且其於當晚即已告知被上訴人不表同意，亦已合法撤銷等語。惟查：
⒈本件和解當時，被上訴人係認上訴人之醫療行為有所疏失，
而上訴人則認並無過失，故兩造對應否賠償有所爭執，被上訴人並因此爭執認上訴人無解決誠意而協同親友前往上訴人之診所撒冥紙及丟雞蛋等不理性之抗爭行為，造成上訴人名譽受損並影響其診所之正常營運，此不僅經上訴人陳述明確，證人乙○○亦表示「因為剛開始會去參加和解是婦產科打電話給我太太，說如果我不出面的話，對方會到我家裡來鬧，所以我太太很害怕，所以我才會去參加洽談和解之事，我是基於這樣的認知才去參加和解，我所說的壓力也是指這種情形，我去之前就有聽說對方有去婦產科抗議、撒冥紙。」等語，且被上訴人及其親友鄭碧斷、洪淑美等人確有為上開抗爭行為而經法院依公然侮辱罪判處拘役15日確定，並經判決應賠償朱炳政25萬元確定，亦有原審94年度簡上字第475號刑事判決及94年度訴字第1795號民事判決在卷可稽，則上訴人抗辯前往洽談和解之原因及緣由，即非不可採信。
⒉然所謂受脅迫而為意思表示，係指相對人或第三人故意告以
危害致表意人心生畏懼而不得不為該意思表示而言，若表意人是否為該意思表示尚留有可斟酌決定之餘地，或表意人之意思表示係基於其內心動機之考量而非受現實不可抗拒之外力脅迫下所為，均非民法所稱之脅迫，自亦無所謂撤銷該意思表示之可言。又依民法第105 條前段規定，代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之。本件依張秀鑾之陳述，其係因被上訴人已多次協同親友為撒冥紙及丟雞蛋等不理性抗爭行為，又恐若不和解被上訴人仍會繼續或為更激烈之抗爭，故同意前往海產店洽談並承允諾給付。然依證人乙○○、丙○○之證言，被上訴人於洽談和解時並無表示若當日不能達成和解即將繼續或為更激烈之抗爭，而乙○○於當日係邀同友人前往協商，張秀鑾亦有丙○○陪同前往，且洽談場所係在路旁公開營業之海產店，洽談期間復曾有警員到場，張秀鑾亦曾兩次返回診所，甚且，在和解金額上亦係由160 萬元協商至90萬元而達成合意等情，為上訴人所不爭執，則張秀鑾之行動或意思自由在洽談和解時並未遭受被上訴人或其親友之強制，應甚明確，所為受有脅迫之抗辯，即難採信。至其陳稱同意前往洽談和解事宜，固係因被上訴人之上開不理性抗爭行為所促使，然此項不理性之抗爭行為僅為上訴人或張秀鑾前往洽談之原因或動機，與其是否係受脅迫而同意和解並非一事，張秀鑾在和解當場既未受有脅迫致不得不同意和解，即與脅迫之要件不符。況張秀鑾既堅稱其當時係表示願將和解方案帶回告知上訴人，顯見其對是否同意和解尚有斟酌決定之自主意思能力，縱係其內心係因認如不同意將會面臨更為激烈之抗爭而同意，亦屬其主觀上之認知，並非現實客觀上之危害。參以上訴人在嗣後既能就被上訴人之抗爭行為提出刑事告訴，在洽談當日亦曾電請警方到場處理，則上訴人或張秀鑾之同意和解顯非受脅迫所為，上訴人上開抗辯，本院尚無從採為有利之認定。
⒊至上訴人雖於和解當晚即電知被上訴人表示不同意90萬元之
和解，已有合法撤銷之情事，然因張秀鑾之同意並非受有脅迫，並無撤銷之可言，已如前述，則上訴人所為不同意之告知自無從採為係合法撤銷脅迫之意思表示，而和解當時兩造對上訴人是否應負醫療過失之責任既有所爭議，且尚未經鑑定，參以張秀鑾曾證稱上訴人曾表示基於診所立場願意給被上訴人30萬元，則在尚未能確定是否有醫療疏失前，經由協商而達成和解即非不可能。又縱上訴人在被上訴人為不理性抗爭行為並影響其診所名譽後，已無再為洽商之意願，但既經授權張秀鑾前往協商，當場並達成90萬元由上訴人及乙○○各自負擔，並約定翌日在律師見證下書立書面及給付，自不得於嗣後再行否定該已成立之和解，故其向被上訴人為不同意給付之表示，仍不影響本件和解之效力。至本件雖未簽訂和解書面，但因和解並不以訂立書面為要件，兩造約定翌日應訂立書面，應係作為他日證據保存及證明之用，核與和解契約成立要件無涉，併予說明。
六、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。為民法第737 條所明定。則當事人經和解後即行脫離其和解原因事實之拘束，而應依和解所成立之內容行使其權利或履行其義務。本件兩造既係在未經確認是否有醫療疏失之情形下先行達成和解，本即有規避嗣後經鑑定結果對己不利風險之意思，則醫審會嗣後鑑定結果認上訴人及乙○○之處置符合目前之醫療常規，就現有資料及證據，難以認定其醫療有疏失之處等情，自亦無從採為被上訴人不得本於和解契約請求上訴人履行之論據。
七、綜上所述，本件被上訴人主張和解契約已合法有效成立，應屬可採，上訴人抗辯未達成和解或無授權或係受脅迫且已合法撤銷，均難採信。從而，被上訴人本於和解之法律關係，請求上訴人給付45萬元及自92年11月20日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。惟依民法第334 條第1 項前段規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。同法第335 條第
1 項規定，抵銷應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。本件上訴人對被上訴人有經法院判決確定之25萬元損害償債權，為被上人所不否認，而該債權亦無法定不得為抵銷之情事，則上訴人據以抵銷，應予准許。經抵銷後，被上訴人得請求之範圍，僅餘20萬元之本息，逾此部分之請求，即無理由。原審就上開不應准許部分，因未及審酌抵銷之抗辯而為准許，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上開應准許之20萬元本息部分，原審判命上訴人如數給付，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
書 記 官 楊茱宜