臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第105號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 孔福平律師被上訴人 賴國祺（原判決誤載為乙○○）訴訟代理人 何曜男律師上列當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，上訴人對於民國96
年5月9 日臺灣高雄地方法院96年度訴字第140 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
兩造就坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地之地上權地租，自民國九十六年一月二十五日起，除第一審所判准之金額外，每年應再增加新台幣陸萬壹仟零捌拾元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為216-30地號，下稱系爭土地），原為訴外人賴國禎所有，因遭臺灣高雄地方法院查封拍賣，由上訴人於民國90年3 月13日拍定，並取得系爭土地之所有權。㈡系爭土地原係被上訴人與訴外人賴國禎所合買，因系爭土地為農地，雙方乃約定登記在賴國禎名下，為擔保被上訴人之出資債權，遂就系爭土地於75年7 月1 日以證明書字號75仁狀字第1360號設定登記不定期地上權（下稱系爭地上權）予被上訴人。上訴人於取得系爭土地之所有權後，即終止兩造間之系爭地上權，並訴請被上訴人塗銷系爭地上權，雖獲敗訴判決確定（臺灣高雄地方法院91年度訴字第3299號、本院92年度上字第126 號民事判決，及最高法院94年度臺上字第686 號民事裁定，下稱系爭前案），然系爭前案係以兩造間之系爭地上權已「終止」為由，訴請塗銷系爭地上權，而本件係主張兩造間之系爭地上權「無效」為由，訴請塗銷系爭地上權，前後訴訟標的不同，故本件非系爭前案判決效力所及。㈢系爭地上權之設定目的在於擔保債權，違反民法第757 條物權法定原則，應屬無效。又系爭土地地目為田，屬農業用地及位於澄清湖特定區，依內政部71年9 月16日台內地字第112371號函釋，不得為地上權之設定，故系爭地上權之設定違反禁止規定，亦屬無效，是上訴人自得依民法第767 條之規定，先位請求被上訴人塗銷系爭地上權之登記。㈣被上訴人使用系爭土地，獲有利益，為平衡兩造之權益，上訴人自得請求被上訴人支付地租，而該地租之性質，核與租用基地建築房屋類似，應類推適用土地法第105 條準用同法第97條規定，依系爭土地申報總額年息10% 計算，本件系爭土地面積為1399.32 平方公尺，93年1 月當期申報地價為每平方公尺新台幣（下同）2,080 元，系爭土地之每年地租應為291,05
8 元（2,080 元×1399.32 ×10%= 291,058元，元以下捨去），故備位聲明請求核定被上訴人就系爭地上權，每年應給付上訴人之地租為291,058 元；及被上訴人應給付上訴人1,455,290 元（即自90年3 月13日起至95年3 月12日止之5 年地租），並自95年3 月13日起，按年給付上訴人291,058 元等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人曾對被上訴人訴請塗銷系爭地上權，業經系爭前案判決上訴人敗訴確定，上訴人於本件主張系爭地上權違反物權法定主義之攻擊防禦方法，既於前審言詞辯論終結時，即已存在為可提出而未提出，則在系爭前案判決確定後再行提出，顯非適法。㈡依系爭地上權之設定契約書關於「聲請記登以外之約定事項」欄之⒈「約定使用方法」記載: 「以建物改良物為目的並置放物品」等語觀之，系爭地上權之設定非為供擔保之用，至於系爭土地登記謄本上何以記載「共同擔保土地2 筆216-1 、建物__幢」等字語，已不可考，然此不足以影響系爭地上權之設定目的及其效力。又系爭土地雖位於澄清湖特定區、地目為田，但其編定使用種類為「第二種住宅區」，自得設定系爭地上權，故系爭地上權之設定應屬有效。㈢不論係依情事變更或其他法理，被上訴人認基於使用者付費原則，應給付地租予上訴人，關於地租之數額，原審判決參考系爭土地附近即高雄縣○○鄉○○段23、24、25、31等地號土地之租金，認系爭地上權每月每坪之地租為43元，應屬合理等語置辯。求為判決：駁回上訴人之訴。
三、原審判決駁回上訴人先位聲明之請求，就備位聲明請求核定地租部分，則核定自96年1 月25日起每年地租為218,294 元，並駁回上訴人其餘備位聲明之請求。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之請求部分廢棄。㈡先位聲明：被上訴人應將系爭地上權之設定登記塗銷。㈢備位聲明：被上訴人就系爭地上權之地租，自96年1 月25日起除第一審所判准之金額外，每年應再增加72,764元。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決: 駁回上訴。（上訴人就原審駁回其請求被上訴人給付地租1,455,290 元，並自95年3 月13日起，按年給付上訴人291,058 元部分；被上訴人就其敗訴部分，均未聲明不服）
四、兩造不爭執事項如下，並有現場照片10張、系爭土地登記謄本、不動產權利移轉證書、臺灣高雄地方法院91年度訴字第3299號民事判決、本院92年度上字第126 號民事判決、最高法院94年度台上字第686 號民事裁定、系爭地上權設定契約書影本等附卷可稽，堪認為真實：
㈠系爭土地原為訴外人賴國禎所有，因遭台灣高雄地方法院查封拍賣，由上訴人拍定，並於90年3 月13日取得所有權。
㈡賴國禎於75年7 月1 日以系爭土地設定系爭地上權予被上訴人。
㈢上訴人於系爭前案訴請被上訴人塗銷系爭地上權，係以系爭
地上權業已終止為由，經本院以92年度上字第126 號民事判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院以94年度台上字第686 號民事裁定駁回其上訴而告確定。
五、兩造之爭執點如下：㈠系爭地上權之設立登記有效與否，是否為系爭前案判決之既判力所及？㈡系爭地上權之設定，是否違反物權法定主義及禁止規定而無效？㈢上訴人得請求被上訴人給付地租之金額為何？茲就上開爭執點分述如下:
（一）系爭地上權之設立登記有效與否，是否為系爭前案判決之既判力所及？查，上訴人於系爭前案請求塗銷系爭地上權，係以系爭地上權為不定期，且系爭地上權設定後，被上訴人未有以建築改良物為目的而使用系爭土地為由，「終止」系爭地上權，本院92年度上字第126 號民事判決認上訴人非系爭地上權設定契約之當事人，無權對系爭地上權設定契約主張有終止權，又地上權本可為不定期，不定期非無效，土地所有人即上訴人不得任意終止系爭地上權，且地上權設定之初雖無建築物存在，但地上權人可隨時以建築改良物為目的而使用系爭土地，上訴人亦不得以此為由而終止地上權，故判決上訴人敗訴，有民事判決書在卷可稽（見原審卷第62至64頁），然本件上訴人係以系爭地上權設定目的在於擔保債權，且系爭土地係農地，不能設定地上權，故系爭地上權之設定違反物權法定原則及禁止規定，應屬「無效」，而依767 條所有物妨害除去請求權提起本件訴訟，準此，系爭前案及本件訴訟之先位聲明雖均係請求塗銷系爭地上權，然前者係以「終止」系爭地上權為由，後者係以系爭地上權「無效」為由，二者之訴訟標的不同，難謂本件系爭地上權之設立登記有效與否，為系爭前案判決效力所及，故被上訴人主張上訴人曾就系爭地上權之登記對被上訴人提起系爭前案，已告確定，上訴人主張系爭地上權違反物權法定主義之攻擊防禦方法，既於前審言詞辯論終結時，即已存在為可提出而未提出，則在系爭前案判決確定後再行提出，顯非適法云云，不足採信。
（二）系爭地上權之設定，是否違反物權法定主義及禁止規定而無效？⒈上訴人主張系爭地上權之設定目的在於擔保被上訴人之出資
債權，而屬當事人自行創設之物權，有違民法第757 條之物權法定原則，應屬無效云云，為被上訴人所否認，辯稱: 系爭地上權之設定係以建物改良物為目的，而非為供擔保債權之用等語。查，系爭地上權設定契約書關於「聲請記登以外之約定事項」欄之⒈「約定使用方法」記載: 「以建物改良物為目的並置放物品」，有該地上權設定契約書在卷可證（見本院卷第53、54頁，影印自臺灣高雄地方法院91年度訴字第3299號民事卷第45頁正、反面），足見系爭地上權之設定係以建物改良物為目的，符合民法第832 條之地上權規定，且設定之地上權內容，亦無違反民法關於地上權之相關規定，更未創設民法所未規範之物權內容，故上訴人主張系爭地上權違反物權法定主義，委無可採。又上訴人主張被上訴人於系爭前案曾具狀表示，系爭土地係其與賴國禎合資購買，因系爭土地為農地，乃登記所有權人為賴國禎，並由賴國禎設定地上權與被上訴人，足見系爭地上權之設定目的在於擔保被上訴人之出資債權等語，查，被上訴人在臺灣高雄地方法院審理91年度訴字第3299號民事一案時，曾具狀陳稱:「本件土地（即指系爭土地）當時係由賴國禎與賴國祺合買，惟該土地為農地，是以登記為賴國禎名義，由賴國祺設定地上權此乃雙方之約定，．．．。」，業據上訴人提出該訴狀為證（見原審卷第20頁），然被上訴人於上開訴狀中並未承認設定系爭地上權之目的在於擔保被上訴人之出資債權，僅係敍明被上訴人與賴國禎間設定系爭地上權之原因及動機，核與被上訴人及賴國禎設定系爭地上權之目的和內容，是否違反民法物權篇之規定，要屬二事，此外，上訴人未能舉證證明系爭地上權之設定目的在於擔保被上訴人之出資債權，是上訴人據此主張系爭地上權之設定目的在於擔保被上訴人之出資債權，違反物權法定主義，尚難採信。
⒉至於系爭土地登記謄本於系爭地上權之「其他登記事項」欄
雖記載「共同擔保土地2 筆216-1 、建物__幢」等字樣（見原審卷第10頁），然系爭地上權如何擔保「土地2 筆216-1、建物__幢」，其語意甚為不明，且未有如上訴人所主張「擔保債權」之記載，參以前開之系爭地上權設定契約書並未有如上開語句之記載，則上開記載係依被上訴人及賴國禎之意思而為，或係地政機關擅自所為，因系爭地上權設定資料已銷燬而無可考（原審已函調系爭地上權設定資料，高雄縣仁武地政事務所函覆稱已銷燬，見原審卷第44頁），故尚難僅憑系爭土地登記謄本有上開之記載，即認系爭地上權之設定目的在於擔保被上訴人之出資債權，故上訴人主張系爭地上權設定目的在於擔保，係屬新創設之物權，而違反物權法定主義云云，要無可採。
⒊又上訴人主張系爭土地地目為田，屬農業用地及位於澄清湖
特定區，不得設定地上權，故系爭地上權之設定違反內政部71年9 月16日台內字第112371號函釋之禁止規定，應屬無效云云。查，原審曾就系爭地上權之設定是否違反內政部71年
9 月16日台內字第112371號函釋意旨，向高雄縣仁武地政事務所函詢，經高雄縣仁武地政事務所函覆稱：系爭土地重測前是八卦寮段216-30號，雖位於澄清湖特定區，地目為「田」，惟其編定使用種類登載為「住宅區」，故設定系爭地上權並未違反內政部71年9 月16日台內字第1123 71 號函釋意旨（該函釋，見原審卷第22頁）等語，且依該函文所附之系爭土地登記謄本記載，系爭土地於63年間，其編定使用種類即為「住宅區」，有該函文及土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第44頁、第45頁），足見系爭地上權之設定並未違反禁止規定，是上訴人之上開主張，無足取。
⒋綜上，上訴人先位主張系爭地上權之設定，違反物權法定主
義及禁止規定，應屬無效，而請求塗銷系爭地上權之登記，應屬無據。
（三）上訴人得請求被上訴人給付地租之金額為何？⒈按「地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為
支付地租之約定，亦得為無償之約定。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。」（最高法院84年度台上字第1168號裁判可資參照）。次按民法第876 條第1 項前段規定，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其立法理由之一為為社會經濟公益，避免拆屋造成社會經濟之危害，然非使建築物所有人取得無償利用他人土地之利益，故於同條項後段規定: 「其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。」，可知建築物所有人或土地之使用人就土地之利用，應支付地租，以維公平，否則所有人在未喪失所有權之情形下，不僅須承受稅捐負擔，尚須忍受地上權人永久無償使用土地，自不符合公平正義之原則。
⒉被上訴人與訴外人賴國禎就系爭地上權雖約定無地租，然此
約定，其性質上僅具債權契約之性質，其效力應不及於當事人以外之第三人，是上訴人取得系爭土地之所有權後，因與被上訴人間就系爭地上權並未合意無償使用，依前揭說明，自得類推適用民法第876 條第1 項後段之規定，請求被上訴人給付地租，何況被上訴人於本院亦陳稱：不論係依情事變更或其他法理，被上訴人認基於使用者付費原則，應給付地租予上訴人等語（見本院卷第91頁），故上訴人備位聲明請求核定自96年1 月25日起被上訴人應給付之地租數額，應屬有據。
⒊按核定地租時，應斟酌土地之價值、所處位置之交通便利性
、四周工商業繁榮程度、生活機能及鄰地租金等情形。經查，系爭土地之地目為田、面積1399.32 平方公尺、土地使用區分為澄清湖特定區之第二種住宅區，其西側緊鄰澄德路，澄德路向南延伸，則與東西向之八德一路交接，系爭土地附近建物，尚非密集，亦無相關機關，有照片10張，以及位置圖、仁武鄉街道圖、電子地圖、系爭土地現狀繪圖、土地登記謄本、使用分區證明書各1 份附卷可查（見原審卷第27頁、第73至74頁、第83頁、第103 至104 頁、第89頁、第100至102 頁、第14至15頁、第23頁），足見系爭土地附近之交通雖屬便利，但生活機能尚非良好。本院斟酌系爭土地與坐落高雄縣○○鄉○○段○○號土地係緊鄰，面臨相同之既成道路（即同上開段14地號土地，下稱系爭14地號既成道路），且公告現值均為每平方公尺13,000元等情，有地籍圖謄本、土地謄本在卷可稽（見本院卷第43頁、原審卷第128 頁、第
156 頁），本院認系爭土地之地租應比照上開31地號土地之租金，較為合理，而上開31地號土地中之600 坪，現由被上訴人出租予訴外人賴丁財，每月租金為33,000元，即每坪每月租金為55元（33,000元÷600=55元），故系爭地上權之地租以系爭土地之面積1399.32 平方公尺即423.2943坪（1399.32 平方公尺×0.3025=423.2943 坪）計，每年地租應為279,374 元〔計算式：（55元×423.2943）×12個月=279,374元，元以下四捨五入〕，故本院核定系爭地上權自96年1 月25日起之每年地租以279,374 元為合理適當，上訴人主張超過上開部分，應屬無據，不予准許。又系爭土地之申報地價為每平方公尺2,080 元，上開核定之金額並未逾年息10% ，並予敍明。次查，坐落高雄縣○○鄉○○段23、24、25地號土地並未面臨系爭14地號既成道路（見本院卷第43頁地籍圖謄本），是以核定本件系爭地上權之地租自應參酌緊鄰、面臨相同道路及公告現值相同之上開31地號土地之租金，至於上開23、24、25地號土地因面積小，且未面臨系爭14地號既成道路，其等之租金自無法參酌援用。被上訴人雖主張上開
23、24、25地號土地所面臨之同段19地號土地，目前亦有漸為道路使用之情況，故本件地租應依原審判決所採以上開23至25地號土地之每坪每月租金30元，及上開31地號土地之每坪每月租金55元之平均值即每月每坪43元〔計算式：（30元＋55元）÷2=43元，元以下四捨五入〕，作為本件地租之計算標準云云，然該19地號土地既尚非為既成道路，其能否供道路使用即有疑義，自無法與已成既成道路之系爭14地號既成道路相比擬，是被上訴人之上開主張，不足採信。
六、綜上所述，本件上訴人先位主張系爭地上權之設定，違反物權法定主義及禁止規定，應屬無效，而請求塗銷系爭地上權之登記，為無理由，不應准許，原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨仍指摘原審就先位聲明部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至備位請求部分，本院核定被上訴人就系爭地上權，每年應給付上訴人之地租為279,374 元，原審就上開應准許部分，就其中61,080元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，就超過上開應准許部分，原審判決駁回上訴人之請求，於法尚無不合，上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 吳登輝法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
被上訴人不得上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。