臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第100號上 訴 人 庚○○訴訟代理人 乙○○
黃正男律師張梅清被上訴人 高雄區中小企業銀行股份有限公司(接管小組)法定代理人 甲○○訴訟代理人 石繼志律師
邱超偉律師被上訴人 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年5 月2 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第2867號第一審判決提起上訴，本院於96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人父親涂生安於民國89年6 月30日邀同上訴人與胞兄己○○為連帶保證人，向被上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）貸款新臺幣（下同）
400 萬元及270 萬元，合計670 萬元（下稱系爭借款）。嗣因涂生安於91年3 月間，就系爭借款各積欠396 萬9719元及
266 萬9216元未清償，高雄企銀因而以高雄地院核發確定之支付命令，聲請對上訴人所有之高雄縣○○鎮○○段1269之15地號土地（下稱系爭1269之15土地）、涂生安所有之同段1269之3 地號土地（下稱系爭1269之3 土地），以及己○○所有門牌號碼高雄縣美濃鎮竹門29之1 號未保存登記建物（下稱系爭建物）為強制執行，上訴人、涂生安及己○○乃與高雄企銀進行協商，高雄企銀遂向臺灣高雄地方法院（下稱執行法院）聲請延緩執行，嗣於92年3 月間雙方簽訂增補借據2 紙，約定借款期間延自92年3 月20日起至107 年3 月20日止，由己○○負責系爭借款400 萬元部分，每月繳交2 萬5000元，上訴人負責270 萬元部分，每月繳交1 萬7000元。
詎高雄企銀竟違約於92年6 月30日將系爭借款債權讓與第三人龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），並聲請續行執行拍賣系爭1269之15、1269之3 土地及系爭建物（下稱系爭不動產），致系爭不動產於93年3 月23日以58
2 萬元價格拍定，高雄企銀顯係債務不履行，並故意侵害上訴人之所有權，上訴人因而受有系爭1269之3 、1269之15土地、系爭建物、牧場登記證費、雞場雞糞販賣收益、雞舍11棟、蘭花等損失。又高雄企銀已於93年由被上訴人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）併購，故玉山銀行亦應共同負責等情，爰依債務不履行及侵權行為之法律關係，提起本訴，請求被上訴人給付上訴人500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500 萬元本息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人高雄企銀則以：系爭借款雖於逾放後協議分期償還，惟仍屬不良債權，且91年1 月中央存款保險公司接管高雄企銀後，經行政院金融重建基金管理委員會決議處理不良債權，並於92年6 月24日公開標售含系爭借款之不良債權，而轉讓與得標之龍星昇公司，被上訴人並無違約，是高雄企銀並無故意或過失侵權行為及債務不履行。另被上訴人玉山銀行則以：玉山銀行於93年9 月4 日承接高雄企銀時，系爭借款債權業已由高雄企銀轉售與龍星昇公司，顯見與玉山銀行無涉，上訴人將玉山銀行列為被上訴人，容有誤會等語，資為抗辯。並均求為判決：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠涂生安於89年6 月30日向高雄企銀借貸系爭借款，上訴人與
己○○則均為系爭借款之連帶保證人，系爭1269之15土地於91年3 月15日移轉登記為上訴人所有，而涂生安於91年3 月間，因系爭借款積欠396 萬9719元及266 萬9216元未清償，高雄企銀遂向高雄地院聲請核發支付命令，經高雄地院於91年3 月22日核發91年度促字第23578 號及91年度促字235577號支付命令，高雄企銀即據以對系爭不動產聲請強制執行。㈡執行法院於91年10月16日通知高雄縣美濃地政事務所，就系
爭不動產為查封登記，已於翌日完成。執行法院並於91年11月8 日至現場為查封，庚○○並於查封時在場。高雄企銀於92年2 月26日第一次向執行法院聲請延緩執行。而上訴人、涂生安及己○○則於92年3 月間就系爭借款，與高雄企銀簽訂增補借據2 份，約定借款期限由89年6 月30日起至101 年
5 月17日止，延展至107 年2 月20日止，上訴人如有1 期未依約還本或付息，即喪失分期攤還之利益，全部債務視同到期，高雄企銀即可依原借據或約據，及本增補借據之約定，或已取得執行名義之內容追償全部借款本息及違約金。
㈢高雄企銀於92年5 月30日第二次具狀聲請延緩執行。
㈣高雄企銀另於92年6 月24日，將包含系爭借款債權在內之不
良債權，公開標售，由龍星昇公司標得，高雄企銀與龍星昇公司於92年6 月30日簽約，同年10月27日交割，並於同日將債權讓與之通知，公告於民眾日報。
㈤因執行法院於92年9 月3 日函詢高雄企銀是否聲請繼續執行
，經高雄企銀於92年9 月10日表示「本件請求續予執行」，系爭不動產遂分別於93年1 月13日、2 月24日、3 月23日進行第1 、2 、3 次拍賣，終由訴外人全煒智、劉丁福以總價
582 萬元之價額拍定，執行法院並於93年4 月5 日核發不動產權利移轉證書。
㈥上訴人分期繳款，至92年10月27日為最後一次，之後未再繳款。
四、本件兩造之爭點在於：㈠高雄企銀將系爭借款債權讓與龍星昇公司，是否構成債務不
履行或侵權行為？㈡高雄企銀於92年9 月10日聲請繼續強制執行系爭1269之3 地
號土地，是否構成債務不履行或侵權行為？㈢玉山銀行是否亦需負債務不履行或侵權行為之責任？或承受
高雄區中小企業銀行之損害賠償責任？㈣龍星昇公司是否要求上訴人一次清償？若有，是否可歸責被
上訴人高雄企銀或玉山銀行？㈤若被上訴人債務不履行或侵權行為，上訴人所受之損失如何
？其就損害之發生或擴大，是否與有過失？
五、關於「高雄企銀將系爭借款債權讓與龍星昇公司，是否構成債務不履行或侵權行為？」之爭點，本院之判斷為：
㈠按債權以得自由轉讓為原則，此觀民法第294 條第1 項規定
自明。次按，民法第297 條第1 項規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限」。又按金融機構合併法第15條第
1 項第1 款、第18條第3 項規定：「以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理金融機構之不良債權，得依下列方式辦理：㈠受讓金融機構不良債權時，適用第18條第3 項規定」、「金融機構為概括承受、概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，或依第11條至第13條規定辦理者，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297 條及第301 條之規定」。是資產管理公司承購金融機構之不良債權，關於債權讓與之通知，得以公告方式代之，而不適用民法第297 條第
1 項之規定。再按金融機構合併法第15條規定所稱之「不良債權」，係指符合財政部規定應列報逾期放款之各項放款及其他授信款項，並包括准免列報之協議分期償還案件；而有關金融機構之逾期放款定義，依公營銀行逾期放款、催收款及呆帳處理辦法第2條 之規定，係指已屆清償期而未受清償之各項放款及其他授信款項（財政部90年5 月2 日臺財融㈢字第090161965 號函、83年3 月25日臺財融字第832300160號函、公營銀行逾期放款、催收款及呆帳處理辦法第2 條參照，原審卷㈡第12 6 至130頁）。
㈡查，涂生安於89年6 月30日向高雄企銀借貸之400 萬元及27
0 萬元款項，分別自89年9 月21日及同年11月14日起，即未按期繳納分期款項，依上訴人與高雄企銀簽訂借據第6 條之約定，上訴人即喪失期限利益，全部債務視為到期，高雄企銀因而於91年3 月聲請高雄地院核發支付命令，並據為執行名義聲請強制執行等情，為上訴人所不爭執，應堪信實。是系爭借款已屆清償期而未清償，足認屬高雄企銀之逾期放款，揆諸上開說明，即為不良債權，且不因事後與債務人成立分期償還之協議，而有不同。故上訴人主張系爭借款並非不良債權等語，自有誤會，而不足採。
㈢次查，高雄企銀係於92月6 月24日公開標售全部不良債權，
由龍星昇公司得標後，並於同年6 月30日簽訂買賣契約，並已公告債權讓與通知，業如前述，故系爭借款債權之讓與，已於92年10月27日通知上訴人，而對上訴人發生效力。
㈣再查，涂生安、己○○與上訴人就系爭借款分別於89年6 月
30日及92年3 月，與高雄企銀簽訂之借據與增補借據各2 份，均未特別約定系爭借款債權不得讓與，此有借據與增補借據各2 份附卷可佐（原審卷㈠第126 至127 頁、第133 至13
4 頁），而系爭借款債權，係屬民法第474 條所規定之消費借貸，並無專屬性，依其性質，並非不得讓與或扣押，是參照上開說明，系爭借款債權自得自由轉讓，高雄企銀將系爭債權出售與龍星昇公司，乃屬依法對系爭借款債權之處分，自不構成侵權行為，且因上訴人與高雄企銀並無不得轉讓債權之特約，故高雄企銀將含系爭債權之全部不良債權轉讓他人，亦無違反義務可言，而不構成債務不履行。
六、高雄企銀於92年9 月10日聲請繼續強制執行系爭1269之3 地號土地，是否構成債務不履行或侵權行為？㈠查，上訴人與高雄企銀於93年3 月間簽訂之增補借據，僅約
定借款期限自89年6 月30日至101 年5 月17日，變更自89年
6 月30日至107 年2 月20日，且以92年3 月20日為第1 期，以後每滿1 個月為1 期共分180 期攤還借款，借款利率為9.75% ，借款如有1 期未依約還本或付息（包括積欠利息及分期攤還期間利息），即喪失分期攤還之利益，全部債務視同到期，高雄企銀可依原借據及本增補借據之約定或已取得執行名義之內容追償全部借款本息及違約金，連帶保證人並願就前開債務繼續連帶保證責任等，有增補借據2 份在卷可參（原審卷㈠第133 至134 頁），是增補借據關於強制執行事項之約定，僅於第6 條賦予高雄企銀於涂生安、己○○與上訴人未按期繳納本息時，得依已取得之執行名義之內容追償全部借款本息及違約金之權利，而未要求高雄企銀於延緩強制執行之期限屆至時，負有撤回強制執行聲請之義務。又依前揭2 份增補借據之約定內容，已延長系爭借款之期限，且高雄企銀依已取得執行名義之內容追償債務之權利，限於上訴人再次未按期繳納之情形下，始得行使。如上訴人均按期繳納分期款項，高雄企銀仍依已取得之執行名義繼續強制執行，上訴人非不得以債務期限尚未屆至，有妨礙債權人請求之事由，依強制執行法第14條第1 項提起債務人異議之訴，惟此強制執行法之規定，亦不足恃為被上訴人未撤回強制執行之聲請，有違兩造之增補借據約款之依據。
㈡次查，系爭1269之15、1269之3 土地於91年10月17日，經高
雄縣美濃地政事務所為查封登記後，執行法院於同年11 月8日至現場為查封，當時上訴人在場，是上訴人與高雄企銀於92年3 月間簽訂增補借據前，顯已知悉系爭1269之15、1269之3 土地因高雄企銀聲請強制執行而遭查封，而上訴人與高雄企銀簽訂增補借據之目的，乃為避免系爭1269之15、1269之3 土地因此強制執行程序，而遭他人拍賣取得，若上訴人與高雄企銀間曾達成高雄企銀負有撤回強制執行之共識，必然會要求於增補借據內載明此一義務，並對高雄企銀撤回強制執行之時期，為明確規範。然前揭2 紙增補借據，全然未有任何關於高雄企銀應撤回強制執行之記載，自不得任意曲解契約文字，認高雄企銀負有立即撤回強制執行聲請之義務。
㈢又查，高雄企銀依確定之支付命令，聲請強制執行，嗣於92
年2 月26日聲請延緩執行，並於92年3 月間，與上訴人簽訂增補借據，將借款期限延展至107 年2 月20日止，高雄企銀另於92年5 月30日，再次聲請延緩執行，嗣於同月10日聲請續行執行，亦如前述。而上訴人自簽訂增補借據後，按期繳納分期款項至92年10月，並自92年11月起迄系爭不動產拍定日止，即均未再按增補借據之約定繳納分期款項一節，為上訴人所不爭。由於上訴人自92年11月起，即未按期繳納分期款項，依增補借據之約定，上訴人即喪失期限利益，依上開說明，高雄企銀或龍星昇公司即得依原先之執行名義追償系爭借款，而不再負有確保系爭1269之15土地不遭拍定變價之義務，故系爭不動產於93年3 月23日遭拍定，乃依增補借據與強制執行法所為之權利正當行使，自不構成侵權行為，亦難認高雄企銀有何違反義務而構成債務不履行。
㈣再查，系爭不動產僅進行至查封及鑑價程序，即因高雄企銀
於92年2 月26日聲請延緩執行，而停止強制執行程序，迄至92年9 月10日，因2 次延緩期限屆至，高雄企銀聲請續予執行止，系爭不動產之強制執行程序，均處於未進行之狀態，此經核閱高雄地院91年度執字第44775 號卷無誤，並經證人即高雄企銀職員柯宏謀證稱：10萬7958元係關於系爭借款之相關訴訟費用，若上訴人未支付該筆費用，高雄企銀不可能繼續延緩執行，而其未曾告知上訴人日後不必理會法院寄送之文件等語（原審卷㈠第184 頁、第186 頁），是上訴人主張高雄企銀於92年5 月23日欲拍賣系爭不動產，上訴人因而去電詢問，經高雄企銀授權柯宏謀向上訴人表示，只要上訴人繳納訴訟費用10萬7958元，即可保留系爭土地不被拍賣，且可不必理會法院寄送之文件，上訴人遂繳納前揭款項，並未再理會法院寄送之相關拍賣通知等語，顯與事實不符，而不足採。況且，依強制執行法第10條第1、2項之規定，債權人於強制執行中，僅得同意延緩執行2 次，且每次延緩執行之期限不得逾3 個月，延緩期間屆滿後，債權人經法院通知而不於10日內聲請續行執行者，視為撤回其強制執行之聲請。倘若高雄企銀於延緩執行之期限屆滿時，即撤回強制執行之聲請，則日後上訴人未依增補借據之約定，繼續按期繳納分期款項，上訴人或受讓債權之龍星昇公司需再次聲請強制執行，以致延宕債權之受償日期。而被上訴人未於延緩執行之期限屆至時，撤回強制執行之聲請，雖使得系爭1269之15、1269之3土地之變價程序，得以繼續進行，但強制執行程序之續行，不等同於系爭1269之15、1269之3土地之變價，觀諸系爭1269之15及1269之3土地，自92年9月10日聲請續行執行後，相隔半年之久，始於93年3月23日拍定，即屬自明，是高雄企銀固負有確保上訴人所有系爭1269之15土地，於上訴人按期繳納分期款項期間，不受拍定之義務，惟高雄企銀於延緩執行期限屆滿，未撤回強制執行之聲請，因尚未生系爭1269之15土地遭拍定變價之情形，自難認高雄企銀已違反前揭義務。
七、玉山銀行是否亦需負債務不履行或侵權行為之責任？或承受高雄玉山銀行是否亦需負債務不履行或侵權行為之責任？或承受高雄區中小企業銀行之損害賠償責任？㈠查，高雄企銀於92年6 月間，即已將系爭借款轉讓與龍星昇
公司，而玉山銀行係於93年6月2日，與高雄企銀簽訂概括讓與承受暨賠付合約，且自93年9日4日，始經行政院金融監督管理委員會准予概括承受高雄企銀之全部營業及資產、負債等情，為兩造所不爭執為實。是玉山銀行與高雄企銀簽訂概括讓與承受暨賠付合約前，系爭借款債權業已為龍星昇公司承受，系爭借款不僅並非玉山銀行承受之範圍，玉山銀行對於該筆借款無任何法律上權利。
㈡又查，系爭不動產已於93年3 月23日以582 萬元價格拍定，
玉山銀行更未參與系爭借款債權之標售，且就系爭不動產之強制執行程序，亦無從參與，系爭不動產於強制執行程序中遭他人拍定，自與玉山銀行無涉。是以，上訴人主張玉山銀行對其構成債務不履行與侵權行為，以及須承受高雄企銀之損害賠償責任，即屬無憑。
八、龍星昇公司要求上訴人一次給付系爭借款，是否可歸責於被上訴人高雄企銀或玉山銀行？查，上訴人指稱龍星昇公司於92年11月10日發通知書要求上訴人清償，同年11月初並派人到上訴人住所要求一次清償，上訴人向龍星昇公司請求分期攤還被拒絕。此雖有證人涂達全到庭證述：92年11月初龍星昇公司派員向上訴人請求返還借款，我們要求分期給付，他們不同意，並說他們不是銀行，無法讓我們分期攤還，龍星昇公司要求一次給付，否則拍賣土地，嗣後並有打電話來說如果不處理就要拍賣云云（本院卷第79至80頁、第101 至10
2 頁）。然系爭債權既已於92年10月27日移轉與龍星昇公司，縱使龍星昇公司有上訴人所稱之行為，亦與高雄企銀或玉山銀行無關。
九、若被上訴人有債務不履行或侵權行為，上訴人所受之損失如何？其就損害之發生或擴大，是否與有過失？承前述，因被上訴人高雄企銀、玉山銀行均未對上訴人構成債務不履行或侵權行為，即無須對上訴人負損害賠償責任，則以被上訴人構成債務不履行或侵權行為為前提所生之上訴人所受損害為何、上訴人就損害之發生或擴大是否與有過失等爭執，即無審究之必要，併上敘明。
十、綜上所述，上訴人既未依系爭增補契約履行，則系爭債權受讓人龍星昇公司拍賣系爭不動產受償，於法自無不合。上訴人主張被上訴人應負債務不履行或侵權行為之損害賠償責任云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付500 萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書 記 官 黃一秋附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。