臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第117號上 訴 人 己○○訴訟代理人 乙○○
丙○○被 上 訴人 龍星昇第五資產管理股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○
丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年5 月
24 日 臺灣高雄地方法院95年度訴字第2868號第一審判決提起上訴，本院於96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人父親涂生安於89年6 月間邀同上訴人之兄涂瑞全及上訴人為連帶保證人，向高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）貸款新台幣（下同）合計670 萬元（分為400 萬元、270 萬元二筆），迄91年3 月止上開貸款各欠
396 萬餘元及266 萬餘元未償，經高雄企銀取得支付命令確定後，於91年10月14日向執行法院聲請強制執行上訴人所有之高雄縣○○鎮○○段1269之15號土地、涂生安所有之同段1269之3 號土地及涂瑞全所有之門牌號碼高雄縣美濃鎮竹門29之1 號未保存登記建物（高雄地方法院91年度執字第4477
5 號）。執行中於92年2 月20日經上訴人等與高雄企銀協商簽訂增補借據，約定同意上訴人等自92年3 月20日起至107年2 月20日止，分180 期按月攤還本息各25000 元、17000元，而暫緩執行。嗣於同年9 月間高雄企銀將系爭債權讓與被上訴人，被上訴人竟指示高雄企銀聲請繼續執行，並派員要求上訴人應一次清償550 萬元，否則拒收分期款；上訴人所有之上開不動產，因繼續執行之故，迨第三次拍賣時（93年3 月23日）被以582 萬元價格拍定，而喪失所有，致上訴人受有00 000000 元之損失。上訴人爰依侵權行為及債務不履行之規定，請求被上訴人給付500 萬元。
二、被上訴人則以：因高雄企銀於92年9 月17日以傳真詢問被上訴人是否續為執行，被上訴人因考慮此債權屬不良債權，不能確知債務人是否會繼續繳款，若債務人有如期繳款，伊仍得及時撤回執行，故而告知高雄企銀繼續執行。然因上訴人自92年11月起即未再按期繳款，依約視為全部到期，被上訴人因拍賣受償，係合法行使權利，並非侵權行為或債務不履行。且因拍賣所得價金係用以抵償其所負債務，並無損失可言等語，資為抗辯。
三、原審駁回起訴之請求。上訴人不服，聲明求將原判決廢棄，命被上訴人應給付上訴人500 萬元；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事實
⒈涂生安於89年6 月30日邀同上訴人及涂瑞全為連帶保證人
，向高雄企銀貸款400 萬元及270 萬元，合計670 萬元，借款期間自89年6 月30日起至101 年5 月17日止。
⒉涂生安迄91年3 月止就系爭貸款各欠3,969,719 元及2,66
9, 216元未清償，高雄企銀遂聲請對上訴人等人核發支付命令（91年促字23578 、23577 號），確定後，再以91年執字第44775 號執行事件強制執行系爭不動產，於93年1月13日進行第1 次拍賣程序無人應買，於同年2 月24日進行第2 次拍賣，又無人應買，於同年3 月23日第3 次拍賣，由訴外人以總價582 萬元拍定，同年4 月5 日核發不動產權利移轉證書。
⒊上訴人等與高雄企銀於92年2 月20日就系爭貸款簽訂增補
借據2 紙（一審卷12至15頁），同意展延清償期限至107年2 月20日止，上訴人等應自92年3 月20日起分180 期按月攤還本息25000 元及17000 元，高雄企銀遂先後於92年
2 月26日及同年5 月30日向執行法院聲請暫緩執行。⒋上訴人等簽訂系爭契約後，自92年3 月20日起至同年10月20日止均按期繳款，同年11月份起未再繳款。
⒌高雄企銀於92月6 月24日公開標售含系爭貸款債權在內之
不良債權，由被上訴人以總金額82.3億元得標，高雄企銀與上訴人於同年6 月30日簽約，同年10月27日交割，並於同日公告於民眾日報以代債權讓與通知。
⒍高雄企銀於92年9 月8 日接獲執行法院表示因延緩執行已
期滿，應於文到10日內，表示是否繼續執行，逾期視為撤扣執行之函文（執行一卷126 、127 頁），於同年月17日傳真詢問上訴人是否續為執行，被上訴人同年月25日回覆高雄企銀繼續執行。
⒎被上訴人因執行總計受償5,068,653 元。其中49,716元列
為執行費用，其餘5,018,937 元為系爭貸款債權之本金、利息及違約金，尚餘4,272,368 元未受清償。
㈡爭執事項：上訴人於92年2 月間與高雄企銀訂立按期攤還增
補契約後，被上訴人既已受讓高雄企銀之債權，於同年9 月25日猶回覆高雄企銀繼續強制執行程序，且未於拍賣期日前撤回執行，是否構成債務不履行或侵權行為。
五、本院判斷：㈠訟爭所源之高雄地方法院91年執字第44775 執行事件係高雄
企銀於91年10月14日以涂生安、涂瑞全及上訴人為債務人，向法院聲請強制執行（執行卷第1 頁），同年月17日為查封登記（同上52頁），92年2 月間完成鑑價程序（同上第82頁）。嗣因高雄企銀與債務人成立延長分期清償之增補契約，高雄企銀遂分別於92年2 月26日、5 月30日向執行法院聲請延緩執行（同上第121 、123 頁）。迨同年9 月8 日執行法院通知高雄企銀，限期於文到10日內，向該院陳報是否繼續執行，逾期陳報將視為撤回執行（同上第126 、127 頁），高雄企銀遂於同年月10日向執行法院陳報繼續執行（第128頁），業經本院調閱91年度執字第44775 號執行卷審核無異。又高雄企銀係於92年9 月17日始傳真上開通知予被上訴人，並告知該執行事件已延緩執行2 次，債務人協議後有續繳，債務人曾要求該行能撤回執行，被上訴人收悉後應以書面通知該銀行是否對該通知採取何種行動等語，被上訴人乃於同月25日傳真回覆高雄企銀表示「請具狀繼續執行」，亦有不爭之傳真函可稽（原審卷95頁）。即高雄企銀於徵詢被上訴人前，已先於92年9 月10日向執行法院聲請繼續執行，是而延緩執行期滿聲請繼續執行，係出自高雄企銀自身，而非因受被上訴人之指示而為。上訴人執上開傳真指陳：因被上訴人以傳真指示高雄企銀為繼續執行之聲請云云，尚與事實有間，核先指明。
㈡被上訴人向高雄企銀標得包含對上訴人系爭債權在內之債權
後，於92年10月27日交割，同日公告於報紙以代債權讓與通知，已如前述 (不爭執事項5)，讓受雙方乃於92年12月15日共同向執行法院陳報債權讓與，請准將債權人變更為被上訴人，有聲明狀可稽（執行一卷第215 至220 頁），被上訴人於斯時始成為執行債權人之地位，因當時該執行事件已二次延緩執行，依強制執行法第10條第2 項規定，不得再聲請延緩，是而應審究者為：被上訴人當時有無撤回執行之義務？查上訴人等執行債務人與高雄企銀於92年2 月間訂立延長分期清償增補契約，約定自同年3 月20日起，按月清償至107年2 月20日，契約中並無何時應撤回執行之約定，惟按諸契約本旨，債務人果依約按期清償，債權人即負有不使債務人財產因是項債務致被強制賣出之義務。不過債權人該義務，以債務人依約按期清償為前提，且因未約定何時撤回，或約定債權人受領債務人何期給付之同時，應即為撤回執行，故無同時履行抗辯之問題。是而高雄企銀因二次延執屆滿而於92年9 月聲請繼續執行，被上訴人於翌月即同年10月27日受交割是項債權，同時為讓與通知（公告），接手為執行債權人，因包括上訴人在內之債務人自11月起即不再繳交分期款，系爭不動產遂經三次拍賣（第一次拍賣係2 個月後之93年
1 月間），始於93年3 月23日拍定賣出，不能認被上訴人有於92年11月27日（按：債務人本應於92年11月27日繳交期款）以前即負有先行撤回執行之義務。上訴人執同時履行主張被上訴人須先撤回執行，上訴人始負按約繳分期款義務之抗辯，核非足取。
㈢上訴人另以：被上訴人於92年11月10日書面通知上訴人等立
即清償積欠之借款，又有被上訴人公司職員至不動產所在之鷄場，要求涂瑞全須一次全數清償，伊擔心再繳會雙重損失，故而不再續繳等語抗辯。查上訴人所指該92年11月10日之通知，乃被上訴人通知涂生安及己○○是項債權已由高雄企銀移轉予被上訴人，請渠等「立即依約清償積欠之借款、利息及墊付費用等帳務，．．．」，並在通知內記載其戶名、銀行、帳號，供債務人匯償之用，有通知書可稽（一審卷41頁），揆其內容乃通知債權已轉讓請依約清償，並非表明不承認先前高雄企銀所訂之增補契約，要求債務人一次清償，是上訴人執此主張，自有誤會。至上訴人主張被上訴人職員曾於92年11月2 日告訴涂瑞全，要求全數清償乙節，微論經被上訴人否認，縱令被上訴人職員有上訴人主張前述之舉，是否得因此認被上訴人應負債務不履行或侵權行為損害賠償責任？按損害賠償之債的成立，其損害之發生與有責原因間所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當因果關係。反之，若在一般情形上，有此一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。而「債權人縱已與債務人於強制執行中為和解，亦非不得繼續為強制執行，如其和解為消滅或妨礙債權人請求之事由，債務人自可依強制執行法第14條提起異議之訴，．．．」（最高法院31年度抗字260 號判例參照）。就本件之情形而言，被上訴人已提供帳戶予上訴人，上訴人儘得依約按月將分期額匯入該帳戶，其依約履行相當期間後，若被上訴人不理會其要求撤回該執行，其亦得依強制執行法第14條提起異議之訴，並據以聲請停止執行，通常一般人均會按此為之，以維權益。即在一般情形上，就執行中已延長分期清償協議之債權人職員要求債務人一次清償之條件存在，客觀審查，並不必皆會發生執行標的物被拍賣清償之結果，本件結果之發生乃債務人誤信將受雙重損失而不依約按期繳納期款所致，是則縱認被上訴人職員曾言語要求債務人全數清償之行為，然揆之上揭說明，此一條件存在與結果間並無相當因果關係，上訴人以自身之因素，執之作為請求被上訴人應負損害賠償責任之論據，亦非可採。
㈣執行名義為確定終局判決者，除當事人外，對於訴訟繫屬後
為當事人之繼受人，亦有效力。此一規定，於依其他法律規定，得為強制執行名義者，準用之，強制執行法第4 條之2第1項 第1 款、第2 項及第4 條第1 項第6 款分別定有明文。是債權人對於債務人取得金錢債權之執行名義後，將該金錢讓與第三人時，得由渠等向執行法院聲明由受讓人續行強制執行程序。高雄企銀於91年10月14日持高雄地院91年促字第23577 、23578 號支付命令聲請執行系爭不動產，受讓雙方於92年10月27日交割讓與標的並公告轉讓後，92年12月15日共同具狀向執行法院聲明變更執行債權人名義為被上訴人，經執行法院准予變更等情，業據調閱執行卷審核無訛（執行卷第1 、第7 至10、第215 、216 頁），上訴人就此曾聲明異議，經執行法院駁回其異議，抗告亦經本院於93年8 月
6 日以93年抗字第466 號裁定駁回確定。是上訴人指執行法院隨意變更債權人云云，要非的論。另上訴人指：高雄企銀於92年4 月30日曾向債務人收取107,958 元之執行費，自應撤回執行及高雄企銀已將其中49,040元分予被上訴人取得，乃本件拍賣後，被上訴人復受有49,716元執行費之分配，乃獲雙重執行費之利益，提出高雄企銀收入傳票影本一份為證（一審卷第60頁）。矧執行費依法係由債務人負擔，則執行當事人間就債務達成協議，要求債務人先行給付已支付之執行費用，乃係就該執行費支出之金額先為受償而已，尚不能徒因高雄企銀收取債務人清償之執行費，遽認其有立即撤回執行之合意。至於被上訴人若有受二次執行費用清償之事實，固有不當得利（惟按：被上訴人尚有四百餘萬元未受償），然非屬本件應審究之範疇。
㈤被上訴人受讓高雄企銀對上訴人之債權，上訴人於受通知時
，固得以其與高雄企銀簽訂該延期清償之增補契約約定之權利對抗被上訴人，被上訴人亦負有上訴人等債務人按期繳款期間，不得執行上訴人等財產受償之終局義務，已如前述。惟如上訴人等債務人未按期繳款，依約既生全部債務到期之效果，債權人得自強制執行財產受償。上訴人自92年11月起即未再依約繳款，被上訴人自不再負確保執行標的之系爭不動產被拍賣變價之義務。又縱令認被上訴人職員曾有要求債務人全數清償債務之舉，核屬催債手段適當與否問題，上訴人儘得依增補契約之約定，按月將分期款匯入被上訴人提供之帳戶內，完成給付義務。上訴人未依此為，竟而不再給付，致所有物被拍賣供償，若受有損害，與被上訴人之行為並無相當因果關係，被上訴人拍賣系爭不動產，並據而受償之舉，並無債務不履行或侵權行為可言。
五、綜上，上訴人依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害金500 萬元，核屬無據，不應准許，原審因而駁回其訴，並無違誤。上訴論旨猶指摘原審判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。本件牽涉判決結果之爭點已明，上訴人另以：被上訴人受讓債權接手為執行債權人後，未再諮詢兩造鑑價意見，就再為拍賣，以及高雄企銀未將該增補契約多作一份交予上訴人等其他陳述，核無涉結果之判斷，不一一贅論，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
民事第六庭
審判長法官 許明進法 官 張明振法 官 陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書 記 官 陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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