臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第119號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 孫志鴻律師複 代理人 蔡晉祐律師被 上訴人 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國96年
4 月25日臺灣屏東地方法院95年度訴字第524 號第一審判決提起上訴，本院於96年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號面積3,850 平方公尺及同段594-23地號面積4,652 平方公尺權利範圍各2 分之1 土地二筆（下稱系爭土地），原為第三人賴培鳳所有，嗣賴培鳳於95年8 月4 日死亡，而為繼承人即現登記名義人李漢強、李玫慧公同共有。其中債務人李玫慧於94年間向伊借款新臺幣（下同）200 萬元，並簽發如原判決附表二之本票2 張，伊於上開借款屆期後屢次催討未果，乃向法院聲請本票裁定，並持上開本票裁定就債務人李玫慧所有之系爭土地聲請強制執行，惟李漢強、李玫慧為避免強制執行，遲未辦理系爭土地繼承登記，且賴培鳳於生前與上訴人訂定系爭土地贈與契約（下稱系爭贈與契約），並於95年6 月21日設定系爭抵押權予上訴人，嗣經伊聲請查封系爭土地，遂於96年1 月4 日辦妥繼承登記。上訴人生活困苦，斷無資助390 萬元予賴培鳳之能力，系爭抵押權為通謀之不實設定，且所擔保系爭贈與契約債務不履行之損害賠償請求權並不存在等情，為此提起本件訴訟，並聲明：確認上訴人就系爭土地於95年6 月21日所設定權利價值390 萬元之抵押權不存在。
二、上訴人則以：上訴人因經常探視、照顧賴培鳳，故賴培鳳基於回報上訴人善心之舉，因而以履行道德上之義務，決定將系爭土地贈與上訴人，雙方並簽定系爭贈與契約，並為擔保系爭贈與契約之履行，而設定系爭抵押權，系爭抵押權為擔保系爭贈與契約債務不履行之損害賠償請求權，依法有效等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服原審判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：系爭土地原為被繼承人賴培鳳所有，應有部分各為2 分之1 ，於95年6 月21日設定設定系爭抵押權，抵押權人為上訴人。
五、本件爭點：系爭2 筆土地於95年6 月21日為上訴人設定抵押債權390 萬元，係擔保何種債權？系爭抵押權是否存在？茲分別敍明於下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者不得為之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。經查被上訴人以其持有之原審95年度票字第1547號裁定聲請對債務人李玫慧強制執行，經原審95年度執字第21
29 5號清償票款強制執行事件受理在案，並已查封系爭土地，有上開本票裁定、民事執行處函各1 件在卷可稽（見原審卷61、31頁）。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且該抵押權之設定有損及被上訴人債權受償。上訴人則認該抵押權所擔保之債權有效存在，故被上訴人提起確認系爭抵押權不存在之訴，以排除上訴人行使系爭抵押權之危險，即有受確認判決之法律上之利益，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
（二）前因被繼承人賴培鳳與上訴人於95年6 月15日簽定系爭贈與契約，約定由賴培鳳贈與系爭土地予上訴人，並為擔保系爭土地得以辦理所有權移轉登記，因而設定系爭抵押權，有卷附之贈與契約書、認證書各1 件為憑（見原審卷25-27 頁），上訴人亦自認系爭抵押權係為擔保贈與人賴培鳳不履行系爭贈與契約之損害賠償請求權（原審卷44頁、47頁），則系爭抵押權所擔保之債權為：贈與人賴培鳳就系爭贈與契約之債務不履行損害賠償請求權，堪以認定。
（三）承上，即便如上訴人所辯稱：系爭土地係賴培鳳為履行道德上義務而為之贈與物一情，而得依民法409 條規定取得交付贈與物請求權。惟按民法第409 條規定，贈與人就贈與物給付遲延者，除因可歸責於贈與人之事由致給付不能外，不問可否歸責於贈與人，受贈人均得請求交付贈與物，斯與贈與人有無債務不履行無關。反之，於因可歸責於贈與人之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。而據該條第2 項規定，贈與人於給付遲延縱屬可歸責，受贈人並無請求遲延損害賠償之權利，換言之，贈與人於給付遲延並無遲延責任，縱使其於遲延有故意或重大過失，情形亦然。賴培鳳與上訴人簽定系爭贈與契約後，未及將贈與物即系爭土地辦理所有權移轉登記即辭世，自應由其繼承人李漢強、李玫慧繼承系爭贈與契約之權利義務關係；又系爭土地業已由上開2 位繼承人辦理繼承登記，有卷附之土地登記謄本可稽（原審卷35、37頁），且系爭土地尚非給付不能之物，揆之上開說明，上訴人僅得依民法409 條規定向上開2 位繼承人主張交付系爭土地，並不發生債務不履行之損害賠償請求權。又，系爭抵押權為普通抵押權，設定時系爭贈與契約之債務不履行損害賠償請求權既未發生而不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭抵押權即屬無效。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權設定之時，違反抵押權從屬性而無效，因而訴請確認上訴人就系爭土地所設定之抵押權不存在，即屬正當，原審予以准許，核無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
書 記 官 吳福連附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3 親等內之血親、2 親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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