臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第11號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王仁聰律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 鍾夢賢律師上列當事人間請求返還登記等事件，上訴人對於民國95年10月26日臺灣高雄地方法院95年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為兄弟，於民國74年間合資，並以被上訴人為買賣契約之買受人，共同向訴外人長偉營造股份有限公司（下稱長偉公司）購買坐落高雄市○○區○○段四小段44之8 地號，面積88平方公尺之土地所有權全部，及同段44之1 號土地所有權之應有部分10分之1 ，暨其上建物即建號
846 號，門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號，鋼筋混凝土五層樓房建築第一層樓面積85.04 平方公尺之所有權全部（下稱系爭房地），並約定兩造各取得系爭房地所有權應有部分2 分之1 。又被上訴人為避免來往廠商及朋友知悉其擁有數筆不動產而向被上訴人借錢，遂徵得上訴人同意，將其對系爭房地所有權應有部分2 分之1 ，借名登記在上訴人名下。因上訴人有意處分系爭房地，為避免損及被上訴人權益，爰以起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第541 條第2 項規定及借名登記契約終止後之返還請求權，請求上訴人應將系爭房地所有權應有部分2 分之1 ，登記返還予被上訴人。聲明求為判決：㈠上訴人應將高雄市○○區○○段○○段44之8 地號土地所有權應有部分2 分之
1 ，及同段44 之1號土地所有權應有部分20分之1 ，暨其上建物即建號846 號門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號，鋼筋混凝土五層樓房建築第一層樓面積85.04 平方公尺之所有權應有部分2 分之1 ，返還登記予被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：購買系爭房地所需全部費用均由上訴人以自有資金支出，被上訴人並未出資，兩造間亦無借名登記契約存在。縱兩造間存有借名登記契約，上訴人自74年9 月23日起即以自己名義為被上訴人取得系爭房地所有權應有部分2 分之1 ，至今已超過15年，則被上訴人之請求權業已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。聲明：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審除駁回被上訴人假執行之聲請外，其餘均為被上訴人勝訴之判決，上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除假執行部分外廢棄。㈡廢棄部分，請求駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明上訴駁回。至被上訴人於原審聲請假執行部分，於遭原審駁回後，未據被上訴人提起上訴，該部分已告確定。
四、兩造對下列事項不予爭執：㈠被上訴人於74年7 月30日以其名義與長偉公司就系爭房地簽
訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），雙方約定系爭房地之買賣價金為新臺幣（下同）120 萬元，於契約成立之同時，由被上訴人交付定金20萬元，並於74年8 月10日再由被上訴人交付30萬元頭期款，嗣辦理移轉過戶完畢取得貸款時，再一次付清尾款。上開20萬之定金及30萬元之頭期款，均由被上訴人交付，且價金尾款70萬元係於74年11月30日以現金一次付清。此有系爭買賣契約（原審卷第9 頁）及系爭房地之土地、建物登記謄本（本院卷第58-59 頁）在卷可稽。
㈡兩造均委託訴外人蕭榮向銀行辦理抵押貸款，經臺灣土地銀
行股份有限公司高雄分行（下稱土銀高雄分行）於74年11月
2 日貸予被上訴人60萬元，於74年11月30日貸予上訴人61萬元，此有上開二筆借款之抵押貸款資料附卷可資參憑（原審卷第141 頁-215頁）。
㈢上訴人於原審主張之時效抗辯，於本院則不再主張（本院卷第49頁）。
五、兩造爭點：㈠系爭房地是否兩造所共同出資購買？抑或上訴人所獨資購買
？㈡兩造就系爭房地所有權之應有部分是否約定各2 分之1 ？被
上訴人有無將其就系爭房地所有權應有部分2 分之1 借名登記在上訴人名下？被上訴人之主張有無理由？
六、系爭房地是否兩造所共同出資購買？抑或上訴人所獨資購買？㈠上訴人雖辯稱：系爭房地之20萬元定金及30萬元頭期款，雖
係由被上訴人交付予長偉公司，惟此僅能證明該款項是由被上訴人交付予長偉公司，並未能證明該50萬元是被上訴人自己之出資云云，固舉兩造之父丙○○之證詞為據。惟查，被上訴人與長偉公司就系爭房地簽訂系爭買賣契約時，雙方約定買賣價金120 萬元，契約成立同時由被上訴人交付定金20萬元，並於74年8 月10日再由被上訴人交付30萬元頭期款，嗣辦理移轉過戶完畢取得貸款時，再一次付清尾款，故上開20萬定金及30萬元頭期款，均係由被上訴人交付，而買賣價金尾款70萬元則係於74年11月30日以現金一次付清等情，為兩造所不爭，如上所述，核與兩造之父丙○○於本院證稱：是因被上訴人知道系爭房地要賣，他才委託一位蕭姓代書辦理手續，頭期款是被上訴人出資，伊並沒有幫忙出資等語（本院卷第51頁）相符。足見被上訴人因買受系爭房地確有支付包含頭期款在內之50萬元價金等事實，堪以認定。雖上訴人於本院提出丙○○親筆簽名之證明書一紙及記帳單一份（本院卷第64-67 頁），抗辯系爭房地是由上訴人所購買，且由家庭基金支付25萬元之價金云云。惟查，證人丙○○已證稱該證明書雖係伊親自簽名，惟係上訴人於本件訴訟開始時先事先寫好才叫伊簽名，伊簽的時候並不知道內容；至於記帳單上伊固有寫「房屋15萬共25萬」等文字，但伊亦不知道該筆錢是給何人，兩造買房子的時候，伊都沒有出資等語（本院卷第51-52 頁）明確。故尚難以兩造之父丙○○所親筆簽名之上開證明書及記帳單，即率爾認定被上訴人所支付與長偉公司之50萬元並非伊自己出資。縱認丙○○確有以家庭基金支付25萬元用以購屋，惟是否即係出資購買系爭房地？丙○○究係幫忙上訴人抑或被上訴人出資？均未據上訴人舉證以實所說，則上訴人此部分抗辯，實屬無從採信。
㈡上訴人雖又抗辯：被上訴人雖有向土銀高雄分行貸款，但其
貸款所要用來購買之不動產，係高雄市○○區○○路○○○ 號
2 樓之1 之房地，而非系爭房地，且依卷附「臺灣土地銀行不動產擔保放款調查報告」之「其他事項」欄明確記載：「借款人（即被上訴人）現住押址之隔戶公寓內，現押品內部擬裝修，俟裝修後遷入。且可以其弟所承購樓下建物合併使用，酌情准予貸放。」等語（原審卷第195 頁），足見被上訴人貸款之目的，亦與系爭房地無關云云。惟查，經原審向土銀高雄分行調取兩造委託代書蕭榮貸款之全案資料所示，土銀高雄分行係於74年11月2 日核貸60萬元予被上訴人，並於74年11月30日核貸61萬元予上訴人，此二筆貸款之用途均為「購買房屋」之事實，此有該二筆貸款之全案資料及不動產擔保放款調查報告在卷可稽（原審卷第152 頁、第195 頁）。且證人蕭榮亦於原審證稱：被上訴人看到系爭房地後即委託伊查稅籍資料，包括簽訂買賣契約及辦理過戶登記等事宜，伊均有處理，因買賣資金不足，被上訴人乃拿上訴人身分證、印章等資料委託伊向土銀高雄分行貸款，伊是到銀行要辦理對保時，才看到上訴人，且買賣價款當時是由被上訴人支付的，兩造的貸款都是由伊辦理，當時被上訴人有提到說因買房子資力不足，故需要辦理貸款等語（原審卷第118-
120 頁），足見被上訴人因購買系爭房地之資金不足，乃委託證人蕭榮辦理上開二筆貸款，用以支付買賣價金尾款之事實，堪以認定。上訴人辯稱：系爭房地被上訴人並未出資云云，不足採信。又被上訴人申請貸款之授信申請書上係載明其「擔保品」為坐落高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓之1 之房地（參原審卷179 頁），並非被上訴人係準備以該貸款購買高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓之1 之房地，上訴人以此抗辯被上訴人之該筆貸款並非要購買系爭房地，與系爭房地無關云云，顯有誤會。另依卷附「臺灣土地銀行不動產擔保放款調查報告」之「其他事項」欄固記載：「借款人（即被上訴人）現住押址（即高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓之1）之隔戶公寓內，現押品內部擬裝修，俟裝修後遷入。且可以其弟所承購樓下建物合併使用，酌情准予貸放。」等語（原審卷第195 頁），惟該記載僅為放款銀行經調查被上訴人之居住情況等事實之描述，尚難以此推認被上訴人貸款之目的，即與系爭房地無關。從而，上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。
㈢再查，土銀高雄分行借予兩造之上開二筆貸款，被上訴人係
於74年11月2 日一次提領60萬元現金，上訴人則係於74年11月30日一次提領61萬元現金之事實，此有臺灣土地銀行存摺類存款分戶明細表（見原審卷第142 頁）在卷可稽。而依系爭買賣契約第5 條價款支付日期第二點約定：「尾款於辦理移轉過戶完畢貸款完成取得，壹次付清。」而系爭房地尾款之實際付款日期為74年11月30日之事實，復為兩造所不爭，足見上訴人提領上開貸款61萬元之日期，核與系爭房地價金尾款付清之日期相同。綜上，足認購買系爭房地兩造均有出資，是被上訴人主張系爭房地係伊與上訴人共同出資所購買之事實，應認屬實。否則，系爭買賣契約又何以記載被上訴人為買受人？足見上訴人辯稱：系爭房地係伊個人出資所購買云云，不足採信。又上訴人提領上開貸款61萬元之日期，雖與系爭房地價金尾款付清之日期相同，惟系爭房地之尾款為70萬元，而上訴人僅提領61萬元支付，其餘之9 萬元上訴人並未能證明係伊所支付，故應認上訴人僅有支付尾款中之61萬元而已。從而，上訴人辯稱系爭房地之尾款70萬元均係伊所支付云云，亦不足採信。
七、兩造就系爭房地所有權之應有部分是否約定各2 分之1 ？被上訴人有無將其就系爭房地所有權應有部分2 分之1 借名登記在上訴人名下？被上訴人之主張有無理由？㈠按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而
就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。而在現行法下，借名契約乃無名契約，著重當事人間之信任關係，依私法自治原則，自無不可，應屬合法有效之契約，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定，類推適用委任關係終止、消滅之規定（最高法院91年度台上字第1871號判決意旨參照）。次按當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項亦定有明文。準此，借名登記契約於類推適用委任契約關於終止規定之結果，借名契約當事人之任何一方自得隨時終止借名登記契約。
㈡經查，系爭房地係由兩造所共同出資購買等情，已如上述，
且上訴人於本件訴訟前曾向證人蕭榮提及伊對系爭房地有一半權利，伊本來要以480 萬元賣給被上訴人，但被上訴人不要等語，業據證人蕭榮證述屬實（見原審卷120 頁），足見系爭房地雖登記在上訴人名下，但上訴人對系爭房地所有權僅有2 分之1 之權利，其餘之2 分之1 權利，應為共同出資購買之被上訴人所有。又兩造均曾向訴外人陳四德提及系爭房地所有權之爭執，上訴人並曾向陳四德提及欲支付被上訴人450 萬元以解決兩造對系爭房地之糾紛等情，亦據證人陳四德證述屬實（見原審卷122 頁），益徵若非被上訴人可請求上訴人移轉登記系爭房地所有權之應有部分2 分之1 ，則上訴人何以願支付被上訴人480 萬元或450 萬元之鉅款，以解決兩造就系爭房地之爭執？況參照上開說明，上訴人僅能證明其有支付系爭房地之尾款61萬元而已，而系爭房地當初購買之價款為120 萬元之事實，已為兩造所不爭，足見上訴人對於系爭房地之出資比例亦約等於2 分之1 。是證人蕭榮上開證述謂上訴人曾於本件訴訟前向伊提及上訴人對系爭房地僅有一半權利等語，堪以採信。而證人蕭榮及陳四德就上訴人均願以金錢給付被上訴人，以解決系爭房地之所有權糾紛等情，均證述一致，如上所述，至於上訴人究願給付多少金額與被上訴人，則會因上訴人之主觀看法不同而有改變，故上訴人徒以證人蕭榮及陳四德就上開上訴人願給付之金額究為480 萬元或450 萬元不同，即遽謂證人蕭榮及陳四德之證詞相互矛盾而不足採信云云，顯非可採。從而，被上訴人主張兩造就系爭房地各有所有權應有部分2 分之1 ，並約定將系爭房地借名登記於上訴人名下之事實，為有理由，堪以採信。
㈢查本件兩造就系爭房地所有權既分別有應有部分2 分之1 權
利，並約定被上訴人將其應有部分2 分之1 借名登記於上訴人名下，則兩造所成立者自係借名登記契約。而經類推適用民法第549 條第1 項規定之結果，當事人之一方均得隨時終止借名登記契約，是被上訴人主張其以起訴狀繕本送達為終止上開借名登記契約之意思表示，自屬有據。而本件起訴狀繕本已於95年1 月9 日送達上訴人，此有送達證書附卷可資參憑（原審卷第37頁），故兩造間之借名登記契約業於95年
1 月9 日合法終止之事實，足堪認定。從而，被上訴人既已合法終止兩造間之借名登記契約，是其本於借名登記契約終止後之返還登記請求權，請求上訴人應返還登記系爭房地所有權應有部分2 分之1 予被上訴人，即屬有據。
八、綜上所述，本件被上訴人之主張為可採信。從而，被上訴人本於終止借名登記契約後之返還登記請求權，請求上訴人應將系爭房地所有權應有部分2 分之1 返還登記予被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
民事第三庭
審判長法官 吳登輝法 官 徐文祥法 官 楊富強以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
書 記 官 劉博文附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。