臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第110號上 訴 人 天理智慧財產權顧問股份有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 中華電信股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 李成功律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國96年5 月29日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3728號第一審判決提起上訴，本院於97年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：其於民國91年4 月30日向被上訴人申裝以動
態IP位址連線上網服務及使用xx.xxx@msa.hinet.netmb電郵信箱之ADSL使用（HN0000000，64K），惟該電郵信箱尚未使用即收到垃圾廣告電郵，經向被上訴人要求更換信箱卻遭被上訴人拒絕，其只好以動態IP位址及動態DNS自行架設智慧財產權網站、Mail Server（郵件伺服器）及電郵信箱使用，而其於93年初，乃發現該網站討論區之自動回信確認網友電郵信箱與郵件伺服器功能盡失而被迫關閉，嗣於同年5月間，其即開始設計反擊垃圾廣告電郵系統 (http://anti.spam.tw)，在測試過程意外發現被上訴人與國內部分ISP業者乃假反垃圾廣告電郵之名，片面聯合拒收來自動態IP位址自行架設郵件伺服器所發送之電郵，且被上訴人明知其所發送者均係反擊垃圾廣告電郵濫發人之抗議信，非被上訴人於90年2 月所公告所指廣告信，被上訴人卻以上訴人濫發垃圾廣告電郵違反其定型化租用契約之約定，並故意妨害上訴人之名譽，而擅自向新聞媒體指責上訴人濫發垃圾廣告電郵，致造成其名譽受損。被上訴人復自94年2月2日起至同年3月3日止，故意截收上訴人以任何方式寄發之電郵，乃屬不完全給付。因兩造間成立之定型化租用動態IP契約，無被上訴人指稱之停權條款，如有該條款存在，其任意拒絕電信之接受及傳遞，亦屬違反憲法保障人民通訊自由基本權利之規定，依電信法第22條前段、消費者保護法第11條至第13條及民法第227條之1之規定，而當然無效，則被上訴人對此可歸責於己之不完全給付行為，自應負損害賠償責任，並應依消費者保護法第5l條規定賠償損害額3 倍之懲罰性賠償金，並登報回復其受損之名譽，為此爰依侵權行為、不完全給付之法律關係及消費者保護法之規定提起本訴等語。求為判決：㈠被上訴人不得拒絕傳遞上訴人發送之電子郵件，亦不得拒收上訴人設在被上訴人之電子郵件信箱之任何電子郵件。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）51萬元及自起訴狀繕本送達之翌日，即95年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應將判決書中有關妨害名譽部分之判決案號、日期、當事人、主文、事實與理由，以20號字體刊載於少年中國晨報第一版。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人聲明不服）於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上訴人與被上訴人於91年4月間簽訂之網際資訊網路及網易通業務租用契約有效期間，被上訴人非依法律之規定，不得拒絕傳遞上訴人依該契約得發送之電子郵件，亦不得為被上訴人提供給上訴人使用之電子郵件信箱拒收任何電子郵件。㈢被上訴人應給付上訴人51萬元（其中妨害名譽及通訊自由等人格權損害41萬元，財產權損害10萬元），並自95年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人應將判決書中有關妨害名譽部分之判決案號、日期、當事人、主文、事實與理由，以20號字體刊載於少年中國晨報第一版，如第一版無法全部刊載，得於其他版面接續刊載，費用由被上訴人負擔。
被上訴人則以：其依上訴人於91年4 月間申用ADSL業務當時之
申請書背面所附「中華電信股份有限公司網際資訊網路（Hi-Net）及網易通（HiFly）業務租用契約條款」（下稱系爭租用契約）第2條規定，對於租用客戶所負之義務端僅限於「在客戶市內電話線上加裝設備，提供寬頻網路及系統連接網際網路，以非對稱速率供客戶從事遠端登錄、電子郵遞、檔案傳送…及其他數據傳輸等之服務」，而為履行上述義務，其於客戶裝機後完成連線時即配發「動態IP位址」及提供1 電郵信箱，客戶可經由其提供寬頻網路及系統（郵件伺服器）進行電子郵遞或檔案傳送，惟對於客戶基於逃避追蹤之目的，未使用上開郵件伺服器系統即逕自架設郵件伺服器所發送之郵件，則未約定被上訴人有為該客戶處理之義務。況電信事業主管機關交通部電信總局於93年3月16日，檢具行政院消費者保護委員會「研商有關垃圾郵件（spam）之消費者保護主管機關相關事宜會議」紀錄，函請臺灣網際網路協會邀集會員及相關網際網路服務
（ISP） 業者共同簽署具體有效之防制垃圾郵件自律公約，該協會遂成立反垃圾郵件推廣委員會，議決自同年4 月15日起共同採行拒絕接收動態IP架設郵件伺服器直接寄送之信件。其對主管機關指示之必要管理措施，已公告於HiNet 首頁之系統公告中，並為通盤性執行，故其拒絕接收動態IP位址架設郵件伺服器直接寄送之郵件，自無違反契約義務及電信法之可言。又系爭租用契約條款第27條第3 、5 、7 、9 款分別規定客戶如有不當利用網路傳輸行為情形，其即得採取暫停其使用或終止其租約之措施，因上訴人利用租用之網際網路電路自93年5 月間起即連續以反擊垃圾郵件者自居，並基於隱匿而使收信人無法查知發信人信箱號碼之目的，故意以動態IP位址及自行架設郵件伺服器之方式肆意對其自行認定收件人為垃圾郵件濫發者之無辜電腦網路使用人之電子信箱散發載以警告內容且每天數百封至逾萬封不等之大量攻擊郵件，復冒用國際知名反垃圾郵件組織anti-spam.org 之名義濫發上開攻擊郵件，致其迭獲受攻擊者及anti-spam.org 之申訴或抗議，經其依檢舉資料比對發信人IP位址，查明所有類似攻擊之信件皆為上訴人所發出，由承辦人員以電話通知上訴人負責人促其停止該不法行為未果，又因上訴人未經合法確切查證，且未證實收信人確係其所指濫發垃圾郵件者之情況下即冒名濫發上述大量郵件，其行為及內容確已該當系爭租用契約條款所指不當利用網路傳輸行為及偽造文書犯罪之違法，其自得依約對之採行暫停服務之措施而無不完全給付，上訴人自不得主張債務不履行之損害賠償。另上訴人所指報載內容，均為事實，復與公共利益息息相關，且自上訴人散發之大量郵件外觀上觀察，足讓被上訴人確信其為攻擊性之郵件，該項報導即與誹謗等妨害名譽之行為有間，非屬故意侵權行為，上訴人請求亦屬無據等語置辯。於本院聲明如主文所示。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人於91年4 月30日乃以臺北市○○○路○段○○號10樓之1
為裝機地址而向被上訴人申裝ADSL使用（HN00000 00，64K），嗣則於92年12月間申請移機至高雄市。
㈡上訴人自93年5月起至94年1月間陸續以上該電路透過動態IP並
自行架設郵件伺服器而發信之方式，設定以每3秒寄發1封寄出標題分為「再收到垃圾郵件我就不客氣了」、「可惡，我再陪你玩垃圾廣告遊戲」、「你每發出一封垃圾郵件，本聯盟也會用你濫發之方法，回敬你一萬次」、「反5垃5圾5郵5件5聯5盟」、「可5惡5spammer」、「既2然2你2堅2持2要2濫2發2垃2圾2郵2件2，本2聯2盟2只2好2用3你3濫3發2的2方3法2回2敬2你2萬2次」、「你-是-垃-圾-郵-件-的-濫-發-者-或-是-與-濫-發-者-有-關-的-人」等郵件，被上訴人則於94年2月2日間以上訴人涉大量發送反制廣告郵件嚴重損害收件者使用信箱之權益，且使用國際組織antispam.org名義發送上開郵件之情事，經受害人檢舉查證屬實而通知改善未果後而依系爭租用契約條款相關規定關閉上訴人帳號之發信功能。
㈢交通部電信總局於93年3 月16日乃檢具行政院消費者保護委員
會「研商有關垃圾郵件（spam）之消費者保護主管機關相關事宜會議」紀錄函請臺灣網際網路協會邀集其會員及相關網際網路服務（ISP） 業者共同簽署具體有效之防制垃圾郵件自律公約，臺灣網際網路協會乃依此成立反垃圾郵件推廣委員會」，除已由部分會員研究共同建立「臺灣黑名單（RBL） 資料庫以阻攔垃圾郵件寄件者外，並決自93年4 月15日起共同採行拒絕接收動態IP架設郵件伺服器直接寄送之信件。
㈣少年中國晨報於94年5月6日乃刊載「中華電信公司日前遭天理
智慧財產公司指控違法封鎖發送電子郵件，而有違通信保障及監察法等事件，中華電信公司特別提出澄清，並欲對天理公司提出誣告告訴。中華電信公司表示：…天理公司仍不改善，且同月18、19及20日續有民眾檢舉該公司仍不斷發送大量攻擊郵件，本公司基於維護民眾之權益，始於同年2月2日至3月3日暫停其發信功能。至於該公司聲稱其為反制垃圾郵件組織，然而在未經司法機關確認垃圾郵件來源，就肆意對民眾進行郵件攻擊行為，本身已有違法之嫌」等語，同欄內並以標題標示「天理公司：中華電信玩兩面手法」，且刊載「…中華電信聲稱為維護『多數民眾的權益』而控告天理公司，事實上，其所真正用心維護的，正是『全民公敵』的濫發者利益。…天理公司鄭重表示，中華電信更可惡的是，5月4日還透過關係首資與公司在高雄市東帝士85大樓當面協商和解事宜，同日卻又向媒體指責公司違法，並聲稱已委託律師提出告訴，還要告公司誣告，大玩兩面手法，手段至為卑鄙惡劣」等語之報導。
㈤上訴人於94年4 月具狀告訴被上訴人之代表人丙○○違反通訊
保障及監察法第24條第1 項（嗣經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分），此並經中國晨報於94年4 月20日刊載。
協商兩造所爭執之事項：
㈠本件有無消費者保護法之適用？㈡被上訴人依租用動態IP契約關閉上訴人上開帳號之發信功能，
是否應負不完全給付之損害賠償責任？㈢被上訴人就上開上訴人肆意對民眾進行郵件攻擊行為之報導應
否負侵權行為之損害賠償責任？本件有無消費者保護法之適用？㈠按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者
；企業經營者係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；消費關係則指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，消費者保護法第2條第1、2、3款定有明文。又依上開法文定義，消費者係以消費之目的而為交易、使用商品或接受服務之人，至於何謂消費，消費者保護法固無明文定義，惟自該法第1 條之精神觀之，其應非屬純粹經濟學理論上之一種概念，而係事實生活上之一種行為，包括為達成生活目的之行為：凡係基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面所為滿足人類慾望之行為，且係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言，亦即消費者所交易或使用之商品或服務，應與國民消費生活安全、消費生活品質有關，且不再用於生產之商品或服務之最終消費始得謂之，如與國民生活無直接關係即非屬之。是以租用商品如其目的主要供執行業務或投入生產使用，並非單純供最終消費使用者，即核與消費者保護法第2 條有關消費者及消費關係之定義未合，尚無消費者保護法之適用。
㈡經查；上訴人原租用之系爭網路服務係為架設智慧財產權網站
一節，為上訴人起訴狀所載明（見原審卷第4 頁），並有市內電話業務申請書、複核單等件在卷可稽（見原審卷第122 頁、第123 頁），再佐以上訴人營利事業營業項目登記資料，係一般營利事業之顧問服務業，無公益性反垃圾郵件項目，為上訴人所不爭執（見本院卷第187 頁），並有該資料在卷足稽（見本院卷第181 頁），上訴人既以經營智慧財產權顧問為其主要業務，其申裝系爭網路以架設智慧財產權網站，主要自為供其執行業務而作商業用途，其目的在傳輸符號、信號、文字、影像、聲音等訊息以供其執行業務及營業之用，則上訴人租用系爭網路應係以供執行業務及投入生產使用為目的而交易，依上開說明，此顯非以最終消費為目的而為交易，應無消費者保護法之適用。
㈢至上訴人主張其租用系爭網路非營業需要，因其係為上網瀏覽
網頁、使用電子郵件，及設立一般性或具線上直接交易功能網站，且為北部籌備處上網需要以供員工上網瀏覽網頁之用等語。惟查：上訴人為營利事業法人組織一節，已如前述，其設立之目的即為營業之需，所從事活動自需以依法登記之項目為限，否則即與其營業法人之擬制身分相悖。況且上訴人所指其尚需利用系爭網路從事之上揭活動，最終亦為營業所需，因上訴人非自然人，而係由自然人提供知識及勞務供其營業獲利，再回饋利益盈餘與自然人，縱然上訴人租用系爭網路後實際使用者為其負責人及員工，且確為其主張之目的，惟亦無法否認其為營利性法人，且其負責人及員工使用後係為營業最終之獲利目的。佐以上訴人復自承其租用系爭網路且自行架設郵件伺服器發送以公司網域名稱，係為達到一般廣告效果等語（見本院卷第202 頁），益徵上訴人租用系爭網路之目的確為廣告營利。是以揆諸首揭說明，因上訴人具營利法人身分，即非消費者保護法所指之以最終消費為目的之消費者，其主張被上訴人關閉系爭帳號之發信功能應依消費者保護法第5l條規定賠償損害額3 倍之懲罰性賠償金，且應適用同法第11條至第13條規定，即對上訴人不利之定型化系爭租用契約部分均屬無效等語，尚屬無據。
被上訴人依租用動態IP契約關閉上訴人上開帳號之發信功能，
是否應負不完全給付之損害賠償責任？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247之1條定有明文。又於88年4 月21日增訂該條規定，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂加重他方當事人之責任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。
㈡經查：上訴人係於91年4 月30日向被上訴人申裝ADSL使用，而
被上訴人於該時期就上訴人申裝使用之HiNet ADSL之申請，乃於申請書背面附有系爭租用契約，依契約第27條則定有：「客戶租用本業務，有下列情形之一者，本公司得暫停其使用或終止其租用，並由客戶負一切法律責任：未經對方同意，擅自寄發廣告信至對方信箱者；蓄意破壞他人信箱或其通信設備者；所為言論違背公序良俗者；其他有危害通信或違反法令之情事者」等語，此有優惠專用申請書在卷可稽（見原審卷第124 頁），則依上訴人申裝系爭網路電路之時期，及大型企業提供各項特定服務時一般均會於申請書附以定型規範條款供申請客戶填寫以為適用依據之情觀之，足認上開契約條款應確為上訴人申裝系爭網路時，由被上訴人提供以為各申請人共同使用之定型化契約之依據。據此，兩造有關契約所生之各項權利義務，自應依上開條款所定為據，且該定型化契約之內容亦需受前揭民法第247條之1規定之檢覈，自不言而喻。
㈢次查：依上訴人主張應為兩造租用動態IP契約內容之系爭租用
契約條款即上揭第27條第3、5、7、9款之規定，客戶如有該等明定之不當利用網路傳輸行為情形，被上訴人即得採取暫停其使用或終止其租約之措施一節，為上訴人所自承（見本院卷第189頁、第202頁），是以上訴人有上開行為時，被上訴人依約採取暫停使用之措施，即應認未違反兩造之契約。又查：上訴人自93年5月起至94年1月間乃陸續以系爭電路透過動態IP並自行架設郵件伺服器而發信之方式，設定以每3秒寄發1封寄出反制垃圾郵件，經人檢舉查實而通知改善未果後，被上訴人乃依租用契約相關規定關閉上訴人帳號之發信功能一節，為兩造所不爭執（見本院卷第191頁、第203頁），而上開函件經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依被上訴人提出之資料，初步統計至94年4月2日止之光碟勘驗結果，其中2514個檔案為文字檔，大小為1.31KB至2.36KB不等，另有檔案名稱為攻擊3-5 至攻擊3-1O等6 個Outlook Express 郵件訊息檔案，其中攻擊3-5 襠案內含102KB 、攻擊3-6 ：1.65MB、攻擊3-8 ：113KB 、攻擊3-
9 ：105KB 、攻擊3-10；318KB 共6.23MB檔案一節，亦有該勘驗筆錄附於臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第27968 號妨害電腦使用罪卷宗可憑（見該偵查卷第39頁）。足認上訴人以系爭網路透過動態IP並自行架設郵件伺服器而發出之電郵不為被上訴人所接收及代為傳送前，確實已有不合理之發信攻擊他人電郵信箱之情事。是以被上訴人主張其於發現上訴人有上開不當利用網路傳輸行為，始依約採取暫停使用之措施，應未違反兩造契約之約定等語，即為可採。
㈣至上訴人主張其依租用系爭網路且自行架設郵件伺服器，係為
發送反制垃圾郵件、架設討論區並對參與討論者發自動確認函、發送以公司網域名稱之電郵地址產生廣告效果，且因兩造未就電子郵遞限定其使用方式，僅使用被上訴人提供之電郵信箱不僅無法達到上開目的，又於非使用被上訴人之上網線路時即無法以其電郵信箱發信，自有另行架設之必要，詎被上訴人竟片面違約停止其自行架設郵件伺服器功能，致上訴人無法對外通信，也無法接收來自相同自行架設郵件伺服器發送之電郵，被上訴人所為自屬不完全給付，亦妨礙憲法保障上訴人之通信自由、違反電信法第22條前段規定，且其依據之系爭租用契約內容並有民法第227條之1規定無效情形等語。惟查：
⒈系爭租用契約條款固為定型化契約，惟電信事業所提供之通信
服務為民生公用事業，其服務之提供原須以全體服務使用者整體之利益為考量，以確保整體用戶使用電信服務時能保障整體通信安全及維護使用者之權益。因使用網際網路接受服務經營者提供之網際網路位址上網濫發垃圾郵件，可能招致國際反垃圾郵件組織等，依受害者之檢舉將濫發者所用網際網路位○區段整塊列入公告之黑名單內，而國際較大之電郵服務經營者均會參照該等中立性質組織之黑名單，拒收該網際網路位址區段之來信，造成該網際網路接受服務經營者同屬該網際網路位址區段之用戶無法寄信給拒收之電郵服務經營者用戶，而損及他人通信權益；另大量垃圾郵件進入收信端電子郵件服務經營者，使之需耗費大量儲存空間及系統處理資源配分或拷貝郵件，形成其服務系統資源耗損，而收信者處理收到之垃圾郵件及因大量垃圾郵件占用信箱空間以致無法正常發信，亦導致收信者個人資源之浪費及影響其通信權益，而現階段並無法規管制垃圾郵件濫發之行為，對於廣告主亦尚無明確規範，目前許多廣告行銷者或廣告主，為迴避送信端服務提供者之管制，多係技術性隱匿垃圾郵件之發送源或自行架設郵件伺服器直接發送，收信端用戶於接到垃圾郵件時，因無法獲得郵件傳遞路徑各服務提供者對於濫發來源之確認，亦無法取得濫發者資料，致其無法對實際濫發者進行反制，而僅得依郵件廣告內容向廣告主要求改進，惟收信端用戶採行之反制方式，如係以大量郵件灌送廣告主信箱時，該等行為將造成收信端服務提供者耗費收信端全體用戶共享之有限資源處理該等郵件，亦將損及他人權益，是否為正常反制手段有待商榷，至於該反制行為是否有危害通信或公序良俗之虞，則須視郵件送達期間，該收信伺服器之系統資源實際耗用程度，及其所發送郵件之內容而定等情，亦有國家通訊傅播委員會通傳字第09500146800 號函（見臺灣高雄地方法院檢察署上開卷第18頁）、通傳法字第09600101120號函附卷可憑（見原審卷第244 頁）。因此，如少數用戶有不當使用大量發送垃圾郵件時，為免導致其他用戶之使用權益受損、維護通信服務品質及服務提供者資源之多重損耗，自應將此等不當使用之情況予以限制，始能維護其他使用者之使用權益。故被上訴人為降低或避免無益郵件耗費其大量儲存空間，及系統處理資源配分或拷貝郵件以致其服務系統資源耗損，並使收信者無庸受處理垃圾郵件之困擾，及因大量無益郵件占用其信箱空間以致無法正常發信而影響其通信權益，復避免有客戶發送大量電郵，致國際組織將被上訴人提供之網際網路位址區段整塊列入公告之黑名單內，使被上訴人之全部用戶均無法寄信給拒收之電郵服務經營者用戶，而於系爭租用契約內限制用戶發送垃圾郵件等行使權利之約定，經以其契約本質、公共利益等為綜合判斷，其尚無顯失公平或違反誠信原則之情形，揆諸首揭說明，系爭租用契約第27條內容依法自屬有效，上訴人指摘被上訴人有關停權之規定應適用民法第247 條之1 之規定而屬無效等語，尚無足採。
⒉上訴人雖一再主張其寄發之電郵非屬「不請自來之商業廣告」
垃圾郵件，係為反制垃圾郵件，故被上訴人不得依系爭租用契約第27條之約定停止提供服務等語。因上訴人於遭被上訴人關閉系爭帳號以自設郵件伺服器之發信前，確曾對同屬被上訴人客戶之特定多數人設定前開速率以發送上開數量之郵件，而該等郵件之內容除具警告、指責之意涵外原均無任何實質意義，已如前述，縱上訴人主張其發送之對象均係垃圾郵件之濫發者，惟其並未舉證以實其說，已不足採，且其亦自承登記營業事業項目並無公益性反垃圾郵件，復無法律依據得為此大量發送電郵之權利（見本院卷第187頁、第189頁），則其自行發送大量反制垃圾郵件，顯已違反公司法人不得經營從事非登記項目以外事業之規定。再以其發送電郵內容較諸廣告信內容而言，其猶不如廣告信有時尚具提供收信者消費資訊之可讀性，詎其竟向非發送垃圾信函之被上訴人租用客戶寄發令人厭煩之大量亳無意義電郵，對收信者之危害及不便乃更甚於廣告信。上訴人復自承其行為會增加收信者之困擾（見本院卷第202 頁），則以廣告信尚且為系爭租用契約合法得以禁止利用系爭網路傳輸之列，舉輕以明重，亳無利用閱讀價值之電郵大量發送，更應為禁止之列。是以，上訴人所為灌送發信端信箱大量反制郵件之行為，應認業已屬不當利用網路傳輸行為，且符合系爭租用契約條款有關禁止約定之要件，被上訴人據此關閉上訴人帳號之發信功能，依約自屬有據，其就系爭租用契約部分給付義務之不履行自無可歸責之事由而無庸負不完全給付之責任，上訴人此部分之主張尚屬無據。
⒊又上訴人經被上訴人關閉上訴人帳號之發信功能，雖致其無法
對外通信，也無法接收來自相同自行架設郵件伺服器發送之電郵，惟上訴人並不爭執被上訴人僅關閉其以自設郵件伺服器之發送及接收傳輸功能，而主張被上訴人提供之電郵信箱功能性不足以因應其眾多需求，才自設郵件伺服器，但被上訴人提供之電郵信箱仍可收發正常信件（見本院卷第188 頁至第189 頁）。據此，被上訴人顯係已依系爭租用契約提供上訴人通信之方式，並無何妨礙其電信通訊自由情事。又上訴人一再爭執被上訴人提供之系爭網路傳輸及電郵信箱功能不足，惟被上訴人限制上訴人利用系爭網路架設郵件伺服器，係起因上訴人先有不當利用系爭網路傳輸大量攻擊郵件行為，為全體租用被上訴人系爭網路客戶之利益才使然，均如前述。縱因此致上訴人使用系爭網路無法隨心所欲遂行其充分利用之目的，因為此既不違反民法第227 條之1 規定意旨，更無何妨礙憲法保障上訴人之通訊自由、違反電信法第22條前段規定可言。再佐以上訴人並非僅以向被上訴人租用系爭網路，否則即會發生無法使用網路傳輸遂其電信通訊自由之窘境，此由上訴人自承發現被上訴人自94年2 月2 日起迄同年3 月3 日止截收上訴人發送之電郵期間，尚有例如SEEDNET 、SONET 、臺灣電訊公司、亞太線上公司等電信事業可提供以動態IP位址連線上網服務及使用電郵信箱之ADSL使用（見本院卷第202 頁），亦即上訴人可選擇不向被上訴人繼續租用系爭網路，改向其他電信業者承租網路使用，並無被上訴人不提供其架設郵件伺服器即必然發生妨礙其電信通訊自由之結果。至於其他電信業者亦會對不當利用網路傳輸者採取相同禁用手段，惟此乃業者自律之結果，如同國際間發生恐怖份子劫機，為全體乘客之安全，全部航空業者聯合自律要求登機前，均對乘客身體及隨身行李徹底檢查，並禁止攜帶不明物品，更要求藥品、化妝品之包裝型式，此對乘客而言自然造成妨礙其人身自由，尤於乘客無法配合上開要求即拒絕其乘坐飛機時，更造成妨礙其遷徙自由。但國際間並無任何國家就此宣告其違反人權或該國之憲法，並要求所屬航空公司改變上開自律行動，因權衡個人自由及公眾安全後，個人自由於此領域讓步退縮，仍符普世公平正義原則。因此，上訴人既以架設郵件伺服器之主要目的之一為發送反制垃圾郵件（見本院卷第189 頁），而此反制行為已足以造成收信者之困擾，並耗費系爭網路大量儲存空間，及系統處理資源配分或拷貝郵件致服務系統資源耗損，為公眾使用網路之便利及充分利用資源計，被上訴人與其他同業共同自律對如上訴人者於動態IP位址架設之郵件伺服器發送之電郵，均拒絕代為傳送，應認上訴人之自由於此領域讓步退縮，仍符普世公平正義原則，並無違反憲法或電信法關於通訊自由規定之情形。
⒋再者，上訴人並不爭執可向被上訴人租用固定IP位址架設郵件
伺服器使用，惟因94年間租用固定IP位址之費用過高，上訴人乃選擇動態IP位址，以節省費用（見本院卷第223 頁）。亦即上訴人如於固定IP位址架設郵件伺服器，其希望達成之功能如架設討論區並對參與討論者發自動確認函、發送以公司網域名稱之電郵地址產生廣告效果等均不會遭被上訴人拒絕傳輸，亦據被上訴人陳述明確（見本院卷第205 頁）。惟若上訴人於固定IP位址架設郵件伺服器後，應不致大量發送其所稱之反制攻擊垃圾郵件，因其一旦有此行為，即會遭收信者直接查覺再予反制，或立即受網路共同使用者評價，其商譽必受影響，此亦為垃圾郵件發送者均喜歡利用動態IP位址架設郵件伺服器之緣由。因此被上訴人為使網路使用者自律合理使用網路資源，對租用動態及固定IP位址之客戶收取不同之費用，應屬合理。再以上訴人為營利法人，是否需節省費用而租用功能較受限之動態IP位址，或採轉價客戶費用之方式租用功能較佳之固定IP位址，猶如被上訴人將租用動態及固定IP位址之費用予以分別，並提供不同功能，是否可為客戶接受，均屬商業之活動，本即宜由市場供需決定其合理性，而非事事委諸政府機關介入檢視該等商業活動，回復統制經濟模式。因被上訴人對租用動態IP位址之系爭網路使用者即上訴人，不予提供自設郵件伺服器之傳輸功能有其合法性及合憲性，業如前述，上訴人再加以爭執被上訴人所提供之服務無法達其需求才自行架設郵件伺服器，卻不願多支出費用以取得其所需之服務，逕為主張被上訴人有債務不履行之不完全給付行為，宛若僅購買經濟艙機票者，要求航空公司應給與其如購買頭等艙座位之相同服務，而於航空公司拒絕其進入頭等艙時，即主張航空公司對經濟艙乘客係不完全給付之情形相同，自有未合。又縱認系爭租用契約第2 條內容之文義，無法明確界定電子郵遞範圍是否包括對於動態IP位址架設郵件伺服器之傳送及接收電郵，因被上訴人已對動態及固定IP位址之服務範圍予以區隔，上訴人基於營利目的而為選擇後，自不得再據以主張因兩造未就電子郵遞限定其使用方式，僅使用被上訴人提供之電郵信箱不僅無法達到所需目的，又於非使用被上訴人之上網線路時即無法以其電郵信箱發信，自有另行架設之必要等等，均已逾被上訴人原設計提供與動態IP位址使用系爭網路之服務範圍，被上訴人因此未提供，尚不得認其有不完全給付之債務不履行情事。至於被上訴人上開服務是否符其所值（租用費用），因其非獨占事業，相同電信業者自會經由自由競爭之市場機制，提供物超所值之產品供上訴人選擇，況且網路傳輸之相關科技專業日新月異，究竟以何種方式、以多少代價始符合科技專業人員及公司需求，此部分與其於法院內爭執孰是孰非，毋寧交與市場競爭處理。是以上訴人上開主張被上訴人依系爭租用契約提供之服務有功能不足等語，均不足採為其可自行架設郵件伺服器發送攻擊垃圾郵件之合法理由，更不得於其不當行為發生後遭被上訴人拒絕傳輸郵件伺服器之電郵更行主張被上訴人有不完全給付之債務不履行行為。此外，上訴人究因此受有何種損害，其亦自承無法證明（見本院卷第203 頁至第204 貢），則上訴人即不得依系爭租用契約請求被上訴人負不完全給付之損害賠償責任。
被上訴人就上開上訴人肆意對民眾進行郵件攻擊行為之報導，
應否負侵權行為損害賠償責任？㈠按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受
損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之，最高法院90年台上字第646 號判例可資參照。而當事人行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，如其為故意或過失，則除其得證明有阻卻違法之事由存在外，自均可構成侵權行為而應負賠償之責，惟言論自由為憲法價值，尤其在涉及公共議題之討論時，言論自由之保障應給予最大限度維護，此觀諸司法院大法官會議第509 號解釋：言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮等語自明。再者，當公共議題領域之探討觸及名譽權法益之衝突而應予衡量調整時，源於表現自由憲法價值之言論自由，在基本人權清單中原具有優越性地位而應為制度性之保障，其在司法審判上無論其為民事或刑事，亦均不得逾此基本權之核心領域，故關於公共議題之言論，應先被推定為正當合法權利之行使，此乃合憲性解釋之當然結果。是以，當言論自由有侵害名譽權之虞時，即應就侵權行為之違法性為一定程度之調整，而刑法關於誹謗罪之免責事由即違法阻卻事由之規定，旨在折衷保護名譽及言論自由，是屬開放概念之名譽之侵害是否構成「不法」，基於法律秩序之統一性，為利益權衡之判斷時，刑法之該免責事由亦應予以列入。易言之，該免責事由於民事侵權行為責任方面亦同有阻卻不法之效果而得予援用。是以，對於可受公評之公共議題，行為人有相當理由確信其為真實而出於善意為適當之評論者，其即得直接或間接援引此項基本人權為正當權利之行使以阻卻不法而免責。
㈡經查：少年中國晨報於94年5月6日刊載被上訴人對上訴人予以
暫停其發信功能之說詞，係否認上訴人稱其為反制垃圾郵件組織，且指出在未經司法機關確認垃圾郵件來源前，上訴人就肆意對民眾進行郵件攻擊行為，本身已有違法之嫌等語之報導，為兩造所不爭執，並有被上訴人所寄發之澄清電郵在卷可稽（見原審卷第164 頁），固堪認定被上訴人有上開指摘言論。惟上訴人自93年5 月起至94年1 月間確曾經由動態IP並自行架設郵件伺服器而發信之方式，設定以每3 秒寄發1 封，共寄出2、3 千封郵件至其指為垃圾郵件濫發者之信箱內，且其所為之上開行為乃符系爭租用契約條款第27條有關禁止約定之要件，而被上訴人拒絕提供上訴人系爭帳號之發信功能並未違約或違法等情，均已如前述，又因被上訴人係經申訴、追查確認為上訴人所為，經告知其不當行為並促其改善後才採取相關措施，亦有檢舉郵件、查核說明等附卷可憑（見原審卷第126 頁至第
157 頁、前揭偵查卷第155 頁），應認被上訴人就上訴人指控其違法封鎖發送電郵而有違通信保障及監察法等事件時，係經查證後才提出上開言論。且該言論事涉公共議題，因電信事業所提供之通信服務原為民生公用事業，而涉及眾多服務使用者之整體利益，其受服務者若有不當行為而危及其他眾多使用者權益時，自屬可受公評之事項，又因上訴人所為既應認屬系爭租用契約禁止之不當利用系爭網路行為，則被上訴人主張上開言論係為對於可受公評之事項基於其確信而出於善意所發表之評論，其自得受言論自由之基本人權保障而阻卻不法等語，應屬可採。故縱被上訴人上開所為足以使上訴人在社會上之評價受到貶損，惟其有阻卻違法之事由存在，其對上訴人之名譽縱造成損害，亦得免責。是以，被上訴人所為上開回應，尚不符侵權行為之構成要件，而無庸負損害賠償之責任，上訴人主張應予回復名譽及賠償其損害等語，自亦無據。
綜上所述，上訴人主張本於系爭租用契約（不完全給付之債務
不履行損害賠償請求權）、侵權行為之法律關係及消費者保護法之規定，請求被上訴人於兩造91年4 月間簽訂之系爭租用契約有效期間，被上訴人非依法律之規定，不得拒絕傳遞上訴人依該契約得發送之電子郵件，亦不得為被上訴人提供給上訴人使用之電子郵件信箱拒收任何電子郵件；被上訴人應給付上訴人51萬元並自95年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應將判決書中有關妨害名譽部分之判決案號、日期、當事人、主文、事實與理由，以20號字體刊載於少年中國晨報第一版，如第一版無法全部刊載，得於其他版面接續刊載，費用由被上訴人負擔，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第四庭
審判長法官 蔡文貴法 官 黃科瑜法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書 記 官 唐奇燕