臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第129號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 林國明律師複代理人 陳水聰律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 施旭錦律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年4 月30日臺灣屏東地方法院95年度訴字第503 號第一審判決提起上訴，本院於97年1 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國93年11月11日與被上訴人就其所有坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號面積15523 平方公尺、持分9/16；同段142-1 地號面積5693平方公尺；同段173-1地號面積8894平方公尺；同段173-3 地號面積17507 平方公尺；同段173-4 地號面積3686平方公尺；同段173-5 地號面積1055平方公尺；同段173-6 地號面積5320平方公尺；同段173-7 地號面積3685平方公尺；同段173-8 地號面積2075平方公尺等9筆 土地（下稱系爭9 筆土地）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），約定買賣價金為現金新台幣（下同）
220 萬元，另由伊承接系爭9 筆土地之銀行貸款1,690 萬元，共計1,910 萬元，伊並依約交付發票日分別為93年11月20日、93年12月20日及94年1 月31日，金額各為50萬元、70萬元、及100 萬元之支票3 紙予被上訴人；依契約約定，被上訴人保證本買賣產權及使用權完整無任何瑕疵，如有出租、設定他項權利或來歷不明發生糾紛等情事，除本約另有約定外，應由被上訴人於移轉登記前負責釐清。伊承買系爭9 筆土地時其上坐落有未辦保存登記建物一棟（下稱系爭建物），依約應隨土地一併過戶，詎伊發現系爭建物係登記為第三人丙○○名義，復遭被上訴人僱工拆除；被上訴人未能依約在94年1 月31日前將產權處理清楚，並將土地完整交付伊，顯已構成違約，被上訴人應自94年2 月1 日起，按日以19,100元計付賠償金予伊，經催告仍置之不理。伊現僅請求被上訴人返還已給付之120 萬元及代付之銀行利息。又被上訴人於94年3 月28日寄發存證信函後，伊仍持續向銀行繳付貸款利息，被上訴人未提出異議，應認為契約未解除。爰依債務不履行之法律關係，訴請被上訴人應給付伊200 萬元本息等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造於93年11月11日簽訂系爭契約，約定由上訴人向伊購買系爭9 筆土地，依約上訴人應於94年1 月31日以前辦理銀行貸款債務人變更，或重新辦理抵押設定貸款。上訴人未能依約如期於94年1 月31日前辦理承受或清償系爭契約之銀行貸款，經伊應上訴人請求同意其緩期履行，惟遲至94年3 月間上訴人仍未能依約履行，伊乃於94年3 月25日以恆春郵局第27號存證信函通知上訴人系爭買賣契約解除，上訴人自不得請求賠償損失及返還已收訂金。另上訴人業於94年3 月28日收受該函，是系爭契約已於94年3 月28日合法解除，上訴人遲至94年10月28日發函請求損害賠償，顯屬無據。再者，上訴人主張伊違約情事均非事實，系爭土地曾蓋有之未保存登記建物，原為伊於78年間出資興建，嗣訴外人丙○○及黃榮龍於92年9 月18日與伊就系爭土地及地上建物訂定與本件相同買賣條件之不動產買賣契約，因丙○○未能依約辦理承受或清償銀行貸款，經調解後，丙○○仍未能依調解條件履行，伊乃於93年11月3 日持調解書辦理回復所有權登記完成，因系爭建物業已殘破不堪使用，伊已於93年11月間雇工拆除，本件買賣並無產權不清之情事，亦無上訴人所主張有他人占用土地之情事等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年11月11日就系爭9 筆土地簽訂系爭買賣契約，約
定第一期款定金50萬元、第二期款於93年12月20日付70萬元、第三期款於94年1 月31日前，辦理產權移轉過戶完成及承受或清償乙方原貸款金額新台幣1690萬元後，支付新台幣
100 萬元。上訴人已支付第1 、2 期款合計120 萬元予被上訴人，第3 期款100 萬元未支付。
㈡系爭土地上原建有未保存登記建物1棟，嗣經被上訴人雇工拆除。
四、兩造所爭執之事項為：㈠系爭契約是否解除？㈡若未解除，被上訴人有無違約？上訴人得否請求被上訴人給付違約金？經查：
（一）系爭契約是否解除？
１、上訴人主張被上訴人未能依約在94年1 月31日前將產權處理清楚，並將土地完整交付伊，顯已構成違約，依債務不履行之法律關係，請求被上訴人返貶付之價金及賠償違約金等情，惟被上訴人則抗辯稱上訴人未依約如期清償或承受銀行貸款，伊已於94年3 月28日以存證信函通知上訴人解除契約等語；上訴人對此雖稱伊於收受被上訴人之存證信函後，仍繼續向銀行繳款，被上訴人並未表示異議，堪認被上訴人仍承認系爭契約存在，尚未解除云云。查依系爭契約第2 條及其他約定事項第2 、3 款約定：「買方（指上訴人）承受銀行貸款，最遲應於94年1 月31日以前辦理債務人變更，或重新辦理抵押設定貸款。買方未能如期於約定期間內辦理債務人變更或清償原債務人貸款，該買賣契約應自動撤銷，賣方（指被上訴人）已收受價金不予退還，買方不得要求賠償損失」、第11條約定「甲方（上訴人）違反本契約各條之一者，經乙方（被上訴人）催告限期履行，逾期仍不履行者，即予解除契約，乙方得沒收甲方已付之全部金額，雙方絕無異議」等語（見原審卷第12頁）。然查，上訴人並未依約於94年1 月31日以前辦理債務人變更及重新設定抵押貸款乙情，為上訴人所不否認，被上訴人嗣於94年3 月25日以存證信函通知上訴人履行，此有存證信函及上訴人收受之存證信函回執影本在卷可稽（見原審卷第45、46頁），上訴人對此亦不爭執，但上訴人迄今仍未辦理系爭土地之銀行貸款債務人變更，此有土地謄本、恆春鎮農會及臺灣土地銀行潮州分行96年4 月17日潮逾字第960000171 號函附卷可稽（見原審卷第117~
134 、140~142 頁），足見上訴人已逾契約約定之辦理承受或清償系爭契約之銀行貸款期限，顯然違反系爭契約第
2 條及其他約定事項，從而，被上訴人依約解除買賣契約，自屬有據，其抗辯系爭契約業已解除云云，堪予信實。至上訴人主張其於被上訴人發存證信函後仍有持續繳納利息，堪認被上訴人承認契約存在云云。但如前所述，上訴人既未依約如期辦理債務人變更，顯已違反系爭契約之約定在先，是其嗣後自行繳納貸款利息，並無解於其有上開先行違約之事實，被上訴人自非不得行使解除契約之權利。況上訴人先則主張系爭契約有產權不清之情形，而拒絕給付第3 期款項並提起本件訴訟，卻復主張伊仍有繳納貸款利息，而認契約存在等情。惟依常理，倘若上訴人認為系爭契約產權不清，被上訴人構成違約，則理應主張解除契約，拒絕繳納利息，並請求損害賠償，始為正辦，乃其竟又繳納利息，顯係認為被上訴人並無違約，是其主張顯然自相矛盾，而無可採。
２、次查，兩造於93年11月11日簽訂系爭契約時被上訴人以將其原售予第三人丙○○而登記為丙○○名義之系爭9 筆土地，回復登記為被上訴人名義，有土地登記謄本可憑（見原審卷第117~134 頁），顯見並無上訴人所稱94年1 月31日以前未將產權處理清楚之情形。至又上訴人雖稱系爭土地上前有之建物稅籍資料名義人仍為訴外人丙○○，故主張本件買賣產權不清楚云云。惟該建物實際確為上訴人所建，因未辦理保存登記，所有權為被上訴人所有等情，有屏東縣恆春鎮調解委員會調解書93年民調字第70號及地價稅單在卷為憑（見原審卷第58～61頁），並有土地登記謄本可稽（見原審卷第74～82頁），且據證人丙○○在本院證稱房子是甲○○起造的之語（見本院卷第63頁），是被上訴人既係房屋之原始起造人，該屋又未辦理保存登記，自屬被上訴人所有，足見並無產權不清之情形。況該建物於93年11月間即已拆除，亦有台灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第6611號不起訴處分書所記載之告訴意旨可佐，並經本院函調該偵查案卷核明確係該案告訴人丙○○於其告訴蘇秀春與盧聰明二人毀損罪嫌之告訴狀記載無訛，並有該不起訴書影本1 件在卷可稽（見原審卷第92～95頁），證人丙○○雖於本院證稱應該是94年10月拆除，不是93年等語（見本院卷第64頁）。但查，該建物房屋既係被上訴人所有，縱未於於上訴人所稱94年1 月31日以前拆除，該屋既仍屬被上訴人所有，仍可與系爭土地同時交付與上訴人，並無礙於系爭土地之交付甚明，自難認有何產權不清之情事，惟上訴人卻未依約付款即第三期款並辦理貸款債務人名義變更等而違約在先，自不能反而指稱對造違約。另上訴人既自承於94年3 月25日收受存證信函即建物拆除後仍有繳納貸款利息，顯認其繳納利息與系爭建物之產權是否清楚無涉，乃又以產權不清楚，而指摘被上訴人有違約情事訴請給付賠償金，殊嫌無據。
五、綜據上述，本件系爭契約既因上訴人違約在先，而經被上訴人予以解除，上訴人主張系爭契並未解除，被上訴人違反系爭契約，而本於債務不履行之法律關係，請求被上訴人返還已付之價金及給付違約金200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。