臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第122號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於民國96年5 月23日台灣高雄地方法院94年度訴字第1772號第一審判決提起上訴，本院於97年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬元，及自民國94年10月1 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔九分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造與訴外人郭文桐於民國90年5 月初成立合夥，約定出資比例為上訴人50% ，被上訴人及郭文桐各25%，嗣後再依所需支出之總金額按比例給付出資額，由上訴人擔任合夥事務之執行人，以訴外人瑞楹營造有限公司（下稱瑞楹公司）之名義，承攬訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）發包之「中寮—龍崎第三路345KV 線（玉井—龍崎段）21、28A 、28B 、28C 、31、34-37 及中寮—龍崎線（南北一路）357 、358 鐵塔工程」（下稱電2 工程）及「中寮—龍崎第三路345KV 線（玉井—龍崎段）22-25 鐵塔工程」（下稱電3 工程）。嗣電2 、電3 工程已分別於91年
8 月28日及91年9 月13日驗收完成，經結算後，台電公司已付清工程款，合夥關係因而解散，上訴人遂通知被上訴人及郭文桐於92年3 月26日會同清算，惟被上訴人無故不到場，經上訴人與郭文桐清算之結果，確認上訴人曾代墊出資額新台幣（下同）274 萬5,150 元、可分配盈餘44萬9,039 元，共計319 萬4, 189元，故被上訴人及郭文桐應各給付上訴人
159 萬7,095 元。又被上訴人前於90年10月30日向上訴人借貸20萬元，經上訴人簽發90年10月30日期、面額20萬元之支票1 紙（下稱系爭支票），交付被上訴人兌領完畢，惟被上訴人迄未清償，則上訴人自得請求被上訴人返還借款等情。爰依無因管理、合夥及消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付179 萬7,000 元，及自94年10月1 日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人17
9 萬7,000 元，及自94年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造與郭文桐固有合夥承攬電2、電3工程，惟上訴人為合夥事務之執行人，於合夥末期均單獨處理工程款之收支事宜，並未於工程驗收完畢後提出收支憑證以供會算，致被上訴人無從知悉有無盈餘及其金額多寡，自應由上訴人舉證證明其有代墊出資額及合夥盈餘金額。又合夥解散、清算須於電2、電3工程保固期間屆滿即92年8 月28日、同年9 月13日後始得為之，則兩造及郭文桐既未於保固期間屆滿後進行清算，上訴人即無權依清算結果請求被上訴人給付代墊款及盈餘。至系爭支票係上訴人交付合夥之出資額，經被上訴人兌領後，已轉交記帳人員郭玟奇受領，亦即兩造間並無借貸關係存在，則上訴人自無權請求被上訴人返還借款等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造與郭文桐於90年5 月初成立合夥，約定以瑞楹公司之名
義承攬台電公司發包之電2、電3工程，合夥出資比例為上訴人50%，被上訴人及郭文桐各25%，嗣後再依所需支出之總金額按比例給付出資額，並由上訴人擔任合夥事務之執行人。㈡電2、電3工程已分別於91年8月28日及同年9月13日驗收通過
，經結算總工程款為4,876萬1,257元及4,331萬0,006元。嗣分別於92年8月28日、同年9月13日保固期間屆滿。㈢上訴人於90年10月30日交付被上訴人系爭支票1紙，被上訴人已兌領完畢。
四、兩造所爭執事項：㈠上訴人有無因電2、電3工程而為被上訴人代墊出資額？如是，上訴人得否請求被上訴人返還？㈡上訴人得否請求被上訴人給付合夥盈餘？如是，其金額若干？㈢上訴人得否請求被上訴人清償借款20萬元？
五、上訴人有無因電2、電3工程而為被上訴人代墊出資額？如是，上訴人得否請求被上訴人返還？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，民法第172 條及第17
6 條第1 項前段亦分別定有明文。本件上訴人主張其未受被上訴人委任，並無義務，而為被上訴人代墊出資額137 萬2,
575 元等語，惟為被上訴人所否認，則揆諸前揭規定，上訴人自應就其有為被上訴人代墊出資額及其金額之事實，負舉證責任。如上訴人無法舉證證明，即應受敗訴判決之不利益。
㈡經查，兩造與郭文桐成立合夥時，係約定依電2 、電3 工程
實際支出之金額，按出資比例給付出資額一節，為兩造所不爭執（原審卷第150 頁），亦即兩造及郭文桐均有依約各自給付出資額之義務，足徵上訴人主張其未受被上訴人委任，亦無為被上訴人給付出資額之義務等語，堪信為真。惟上訴人主張其為被上訴人代墊出資額137 萬2,575 元，固提出股東領款結算總表、瑞楹公司存摺、電2 、電3 工程結算明細表、工程費支出明細表、開出票統計表、第一商業銀行支票存款明細分類帳及工程款分配金額明細等為證（原審卷第6、7 、42至80、135 至138 頁），然上開股東領款結算總表、瑞楹公司存摺上記載之收支資料、工程費支出明細表、開出票統計表及工程款分配金額明細等，均為個人所記載（原審卷第63至79頁），性質上乃屬私文書，因被上訴人否認其真正，依民事訴訟法第357 條之規定，自應由上訴人證明為真正，即該等紀錄均係上訴人為本件合夥事業所支出者。乃上訴人迄未舉證證明上開私文書為真正，自不具有形式上之證據力，即無從認定上訴人有為被上訴人代墊款項。另瑞楹公司存摺、電2 、電3 工程結算明細表及第一商業銀行支票存款明細分類帳等文書雖為被上訴人所不爭執，惟均僅能證明瑞楹公司曾有之金融交易往來情形、電2 、電3 工程已為驗收結算及上訴人曾簽發支票紀錄等情，然該等紀錄何以為上訴人代墊之款項？所支出之墊款又與電2 、電3 工程有何關連？上訴人均未舉證以實其說，如此自不足以證明上訴人有為被上訴人代墊出資額及其金額之事實。是以，上訴人主張其曾為被上訴人代墊出資額137 萬2,575 元等語，尚乏依據，自難採信。
㈢上訴人另主張兩造及郭文桐自91年1月7日起至同年5月6日止
先後會算5次，其截止日為同年5月30日，足證被上訴人就上訴人於截止日前之代墊款並無異議，嗣兩造及郭文桐又於同年7月21日進行第6次會算後，被上訴人委託郭文桐簽發發票日為同年8月20日、面額500萬元之支票交付上訴人，益徵同年7 月21日前之會算結果應屬可信等語，並以工程款分配金額明細1 份及支票1 紙為憑（原審卷第135 至139 頁）。惟被上訴人否認曾與上訴人進行前揭會算（原審卷第143 頁反面），且上訴人未能舉證以實其說，自難遽採。參以上開工程款分配金額明細為被上訴人所否認，業如前述，且被上訴人及郭文桐均未在其上簽名確認，即難認被上訴人曾同意該等會算結果。至上開支票之發票人為郭文桐，並非被上訴人，且上訴人亦無法證明係被上訴人委託郭文桐簽發該支票向上訴人清償代墊款等情。是以，上訴人據此主張被上訴人曾承認上訴人代墊出資額等語，亦非可採。
㈣上訴人又主張92年3 月26日之「股東領款結算總表」，已經
另一合夥人郭文桐簽名，而郭文桐更於事後依該「股東領款結算總表」給付，足徵「股東領款結算總表」內所有記載與事實相符，亦足證出資代墊款為真正云云，並據提出台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）93年度訴字第344 號判決及郭文桐簽發支票為證。惟查，該「股東領款結算總表」，被上訴人並未簽名於其上，自難認被上訴人同意該「股東領款結算總表」之結算，且另合夥人郭文桐雖於該「股東領款結算總表」上簽名，惟依其於高雄地院93年度訴字第344 號案件陳稱：「……兩造確於93年1 月22日協議後，因原告（即上訴人）又陸續提出其墊付尾款之證明資料，合計金額如被告（指郭文桐）即所簽發系爭3 紙支票之總數，而甲○○（即被上訴人）一再拒絕於協議書上簽名，被告因而簽發系爭3紙支票交付原告，被告真意僅係依原告所提數額計算結果為正確，然原告應再提出相關證據以查明帳目是否正確，另一合夥人甲○○因原告未提出證據而拒絕於會算表上簽名，原告初步結算認為其共代墊300 餘萬元，要求被告簽支票，被告因原告一再要求而簽發系爭支票予原告，表示被告應負責任之部分，由被告先行簽發支票交原告為保障，然原告應找甲○○將帳算清楚」、「是原告初步結算認為他代墊了300多萬元，就要求我簽支票，我覺得原告一直找我很煩，所以我就簽支票交給原告，我也表示我應該負的責任部分，我先簽支票給原告作保障，我要求原告應該找甲○○把帳算清楚」，有該判決書可稽（原審卷第14頁反面、15頁），足見該「股東領款結算總表」尚不能證明上訴人已為被上訴人代墊出資額137 萬2,575 元。
㈤綜上，上訴人前述各節，均無法證明其因電2、電3工程而為
被上訴人代墊出資額137萬2,575元，則揆諸首揭說明，上訴人依無因管理之法律關係，請求被上訴人如數返還，自屬無據。
六、上訴人得否請求被上訴人給付合夥盈餘？如是，其金額若干？㈠按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人
為之；數人為清算人時，關於清算之決議，應以過半數行之，民法第694 條第1 項、第695 條分別定有明文。足見合夥清算應通知合夥人全體參與。
㈡本件上訴人主張：其曾以電話通知被上訴人及郭文桐於92年
3 月26日進行清算，被上訴人無故不到場，則上訴人與郭文桐清算之結果自應對被上訴人發生效力云云，惟查，上開「股東領款結算總表」，被上訴人並未簽名於其上，且另一合夥人郭文桐亦表明上訴人應找被上訴人把帳算清楚等語，已如前述，是上開「股東領款結算總表」尚難認為真正。又被上訴人否認上訴人有通知其參與清算，而上訴人又不能舉證證明其確有通知被上訴人參與清算，揆諸上開法條規定，即不能認為合夥解散後已有清算，則上訴人請求被上訴人給付合夥盈餘，即屬無據。
七、上訴人得否請求被上訴人返還借款20萬元？㈠上訴人主張被上訴人於90年10月30日向上訴人借貸20萬元，
經上訴人簽發系爭支票，交付被上訴人兌領完畢，惟被上訴人迄未清償等情，業據提出系爭支票影本1 紙為證（原審卷第13頁），而被上訴人就系爭支票背書後兌現完畢之事實，並不爭執（原審卷第154 頁）。被上訴人雖辯稱：這是上訴人應付的出資額，委託被上訴人交給郭文桐的妹妹郭玟奇，但郭玟奇表示要付現金，所以被上訴人去兌現之後，把現金交給郭玟奇云云，惟嗣又改稱：上開款項係代上訴人交付合夥出資額與郭玟奇云云，前後所辯不一，已難採信。被上訴人雖提出郭玟奇蓋章確認之記帳資料1 紙（原審卷第33頁），惟該確認之記帳資料僅能證明被上訴人有交付20萬元予郭玟奇，尚不能執此認為係上訴人委託被上訴人支付之出資額，且衡情上訴人果須支付出資額，由自己支付予郭玟奇即可，何須簽發支票交予被上訴人，再由被上訴人兌領後，再轉交予郭玟奇，顯見被上訴人所辯與常情不符，均不足採。是上訴人主張被上訴人借貸20萬元未清償，應屬可信。
㈡次按民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人
得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413 號判例參照）。上開借款20萬元，雖未定返還期限，惟上訴人於94年8 月以民事起訴狀繕本之送達為催告返還，迄今已逾1 個月以上期限，被上訴人即有返還20萬元之義務。
八、綜上所述，上訴人本於無因管理、合夥之法律關係請求被上訴人給付代墊出資額及合夥盈餘共159萬7,095元及其利息，為無理由，不應准許；另上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付20萬元，及自94年10月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命被上訴人給付部分，上訴人雖為假執行之聲請，惟被上訴人之上訴利益未逾150 萬元，經本院判決即告確定，無宣告假執行之必要，應併予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 魏式璧法 官 曾錦昌以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。