臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第135號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭穎律師被上訴人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明律師上列當事人間因撤銷仲裁判斷事件，對於民國96年5 月30日臺灣高雄地方法院94年度仲訴字第4 號第一審判決提起上訴，本院於97年4 月1 日辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會九十三年度仲聲愛字第七十三號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）於民國82年4 月27日承攬被上訴人所發包臺南市○○路○○街工程之土木、建築部分工程（下稱系爭工程），嗣訴外人萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）於86年
3 月12日自泉安公司概括承受系爭工程契約，再於同年12月12日轉由伊概括承受。惟被上訴人於87年2 月25日以伊未合法受讓系爭工程契約為由，拒絕伊施作系爭工程，伊遂於同年月27日退出工地，並將系爭工程契約轉讓萬裕公司。伊退出工地時，現場遺留有機具設備及材料，惟被上訴人拒絕返還，兩造因而就該機具設備、材料之返還及其損害賠償等事項發生爭議（下稱系爭機具等爭議），經伊於93年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁，由訴外人吳光陸擔任主任仲裁人、黃正彥及林崑城擔任仲裁人，組成仲裁庭，仲裁庭於94年9月6 日詢問終結，並於同年月14日通知主文為「聲請駁回」，於同年10月21日作成93年度仲聲愛字第73號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。然系爭仲裁判斷有下列得撤銷之事由：㈠萬裕公司與被上訴人間就履行系爭工程契約所生爭議，業經成立仲裁協議，且伊已概括承受萬裕公司之權利義務，自應一併承受該仲裁協議。而伊請求返還之機具設備等，係因履行工程契約所需，且因牽涉進場之數量、計價間題，須經被上訴人同意始進入工地，惟伊退場時因被上訴人拒絕返還，致生爭議，且伊因系爭工程契約未約定包商退場時得否請求返還已進場之機具材料，僅得依所有權及占有之規定請求返還，然仍屬履行系爭工程契約所生爭議，屬仲裁協議範圍。系爭仲裁判斷認兩造間請求返還系爭機具等爭議，無仲裁協議存在，而於程序上駁回伊之聲請，合於仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款規定，或依同法第40條第1 項第2 款反面解釋，得請求撤銷仲裁判斷；㈡系爭仲裁判斷先於程序上駁回伊之聲請，復於理由為實體判斷，認伊之請求無理由，顯然與仲裁協議之標的無關，且逾越仲裁協議之範圍，亦有同法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款，及第40條第1 項第4 款規定之得請求撤銷仲裁判斷事由；㈢吳光陸與被上訴人之仲裁代理人林國明律師關係密切，且黃正彥長期擔任被上訴人之訴訟代理人，竟未盡告知義務，且吳光陸於仲裁程序中有拒絕詢問伊聲請之證人、拒收書證、未就伊之主張行調查程序及違法核定仲裁費用等偏頗情形，經伊於同年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，由林崑城於同年月21日上午作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，惟吳光陸及黃正彥仍於同日下午另行作成駁回聲請迴避之決定，及作成系爭仲裁判斷，有同法第40條第1 項第5 款前段及後段之撤銷仲裁判斷事由。爰依仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 項第1 款，第40條第1 項第2 、4 、5 款等規定，求為判決撤銷系爭仲裁判斷。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於提付本件仲裁時主張兩造間有仲裁協議存在，業經伊應訴，則依仲裁法第29條第1 項之規定，上訴人不得再主張無仲裁協議存在，自不得依仲裁法第40條第1 項第2 款之規定訴請撤銷仲裁判斷。再者，系爭仲裁判斷依上訴人之聲請，於理由附帶說明上訴人之請求無理由，亦非就「未聲請仲裁事項」作成判斷。㈡仲裁事件之判斷有其特殊性，與民事訴訟程序不同，依仲裁法第19條規定，仲裁庭於仲裁法未規定時，得依其認為適當之程序進行，故系爭仲裁判斷併就程序事項及實體爭執駁回上訴人之聲請，並無違誤，且關於實體事項部分，僅屬併此敘明之性質，不發生實體上效力，亦不構成撤銷仲裁判斷之理由。㈢系爭仲裁事件於94年9 月6 日詢問終結，即於同年月14日由3 位仲裁人合意作成判斷主文，於同年月16日送達上訴人，上訴人竟遲至同年10月12日始聲請仲裁人迴避，已逾14日之法定期間，且經駁回確定，依仲裁法第40條第1 項第5 款但書之規定，不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。況吳光陸並未違反告知義務，及上訴人固主張黃正彥違反告知義務，然未舉證證明其顯有偏頗之事實，或有仲裁法第15條第2 項第4 款之事由，或足以影響判斷結果，亦不得據此撤銷仲裁判斷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄，㈡系爭仲裁判斷應予廢棄；被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、兩造就下列事項並不爭執，堪認為真實（原審卷㈡第90至91頁、第112頁、193頁，本院卷第120頁）：
㈠泉安公司於82年4 月27日承攬被上訴人發包之系爭工程，嗣
萬裕公司於86年3 月12日自泉安公司概括承受系爭工程契約。上訴人於同年12月12日以承受萬裕公司系爭工程契約之名義進場施作，嗣因被上訴人認上訴人未合法受讓系爭工程契約，拒絕上訴人施作系爭工程，上訴人乃於87年2 月27日退出工地，並將系爭工程契約轉讓萬裕公司。
㈡上訴人退出工地時，與被上訴人就系爭機具等之返還發生爭
議，並於93年間向仲裁協會聲請仲裁，由吳光陸擔任主任仲裁人、黃正彥及林崑城擔任仲裁人，組成仲裁庭，於94年9月6 日詢問終結，同年月14日通知主文為「聲請駁回」。
㈢上訴人於94年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，經林崑城
於同年月21日上午作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，惟吳光陸及黃正彥另於同日下午作成駁回聲請迴避之決定及系爭仲裁判斷書；系爭仲裁判斷以兩造間就系爭機具等爭議並無仲裁協議存在而駁回上訴人之聲請，且一併論述縱使兩造間有仲裁協議存在，上訴人之請求仍無理由。
㈣上訴人於94年11月7 日以吳光陸與林國明律師同在中華民國
律師公會全國聯合會委員會任職，於指揮仲裁程序時，有諸多未獨立公正執行職務之情事，且黃正彥長期擔任被上訴人所涉案件之訴訟代理人為由，向原審法院聲請吳光陸及黃正彥迴避，經原審法院於95年7 月31日以95年度仲聲字第1 號裁定駁回，上訴人不服而聲請撤銷或變更上開裁定，亦經駁回確定。
㈤吳光陸與林國明律師同在中華民國律師公會全國聯合會委員
會擔任第六屆委員職務，且吳光陸未於系爭仲裁程序中告知上訴人。
㈥黃正彥自85年間起即多次擔任被上訴人所涉案件之訴訟代理人，惟未於系爭仲裁程序中告知上訴人。
五、兩造爭執事項為（本院卷第65頁）：㈠兩造間就系爭機具等爭議，是否屬於工程爭議範圍，有無成
立仲裁協議？系爭仲裁判斷認兩造間就系爭機具等爭議無仲裁協議存在，是否係仲裁程序違反仲裁協議，且足以影響判斷之結果？㈡系爭仲裁判斷於程序上駁回上訴人之聲請後，一併於理由中
附帶說明上訴人之實體上請求無理由。其所為實體判斷是否與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍？或仲裁程序違反法律規定？或得否類推適用仲裁法第40條第1項第2 款之規定？㈢上訴人依仲裁法第40條第1 項第5 款規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，是否有同條款但書之情形。
㈣仲裁人吳光陸及黃正彥是否違反仲裁法第15條第2 項之告知
義務而顯有偏頗，或被聲請迴避而仍參與仲裁之事由，且上開事由足以影響判斷之結果？
六、兩造間就系爭機具等爭議，是否屬於工程爭議範圍，有無成立仲裁協議？系爭仲裁判斷認兩造間就系爭機具等爭議無仲裁協議存在，是否係仲裁程序違反仲裁協議，且足以影響判斷之結果？㈠按仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，
當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第
1 項第4 款定有明文。其所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項（最高法院93年度台上字第1203號判決參照）；仲裁協議，應以書面為之，仲裁法第1 條第3 項亦有明文。
又債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，附隨於原債權之抗辯權，不因債權之讓與而喪失，所謂得對抗讓與人之事由，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等（最高法院95台上字第2553號判決參照）。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，其真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不得拘泥於所用之辭句。
㈡經查，上訴人主張於86年12月12日自萬裕公司概括承受系爭
工程契約之權利義務，即進場接續施作系爭工程，並由被上訴人給付後續之工程款，迄87年2 月25日始退出工地之事實，業經提出系爭仲裁判斷關於此部分之論述，及87年2 月25日被上訴人與萬裕公司、上訴人及其他聯合廠商間之協調會議紀錄結論第、點為據（原審卷㈠第108 頁背面至109頁背面、第185 、186 頁），且該仲裁判斷結果及會議紀錄為被上訴人所不爭執（原審卷㈡第193 頁），堪認為真實。
㈢被上訴人於上訴人概括承受系爭契約前，業於86年12月5 日
召開工程爭議協調會議，依該會議紀錄記載，經各出席者討論後，會議主席即被上訴人之工局長林忠雄最後報告：「原則上依合約規定辦理，對合約規定若有爭議部分，聯合承攬廠商為爭取本身權益，就提出來請相關單位研究，如果研究結果聯合承攬廠商認為不適合或有爭議，請依規定提出仲裁」等語（原審卷㈠第180 至182 頁），核屬與會之萬裕公司及其他聯合承攬廠商與被上訴人討論後，就合約規定所生之爭議事項，達成仲裁協議之合意，並以會議紀錄之書面表示，堪認萬裕公司與被上訴人間就系爭工程契約之爭議，已成立仲裁協議，此並經嗣後於87年2 月25日召開之上開協調會議紀錄結論記載「本工程合約包括土建、土木、水電...等五家，... 爭議大時，交付仲裁」等語所肯認。而上訴人既已概括承受萬裕公司就系爭工程契約之權利義務，按之上開說明，萬裕公司依該契約所有權利，包括仲裁協議之約定，自亦應移轉於上訴人，是上訴人就關於系爭工程契約約定所生之爭議，即得提出仲裁，而未限於契約履行所生爭議事項。
㈣上訴人聲請系爭仲裁時之請求，略以：⑴上訴人自86年12月
12 日 起，概括承受萬裕公司就系爭工程契約之權利義務，被上訴人竟於87年2 月25日協調會議中，片面表示工地改由萬裕公司負完全責任，進場施作系爭工程，而拒絕上訴人繼續履行合約，應對上訴人負債務不履行之損害賠償責任，賠償上訴人所受損害及所失利益；⑵上訴人退場時，在工地現場留有Ｈ型鋼、覆工板、全套管鑽掘機、鏟土機、板車及尚未使用於工程之鋼筋及模板等，為上訴人所有。而系爭工程合約施工說明書第36條固約定：「工場上所有材料、鷹架、支撐及機具等，非經工程司之許可，不得擅自運離」，係指契約合法履行中之被上訴人權利，如工程已中止或終止進行，或違約拒絕給付，而迫使他方不得不離開工地，或單方終止契約，即不得主張該權利。被上訴人係違約拒絕受領上訴人之給付，單方違約終止契約，上訴人亦未將上開價值數億元之機具、設備、材料等所有物或占有物之返還請求權或損害賠償請求權讓與萬裕公司，被上訴人自不得主張留用上訴人之機具、設備，且其拒絕返還亦屬違約行為，應就上訴人之損害負債務不履行之賠償責任；⑶被上訴人於87年2 月25日作成會議結論，使上訴人退場脫離系爭工程契約後，即欠該法律上原因而繼續使用上訴人所有或占有之機具設備，受有使用利益，致上訴人受有損害，應依不當得利之規定，返還所受相當於租金之利益。上訴人同時競合主張上開請求權，聲明請求被上訴人返還上開機具設備等，及返還使用該機具、設備所受相當於租金之利益等語。上訴人之請求，核係關於系爭工程契約遭被上訴人片面終止後，依契約關係所主張債務不履行之請求損害賠償權利，及其中就契約施工說明書第36條約定之爭議，上訴人亦主張係於契約經片面終止後，請求返還系爭機具設備等及請求返還使用系爭機具設備所受相當於租金之不當得利，是否有理由之依據，均屬系爭工程契約約定事項之爭議，自屬於仲裁協議範圍。至於上訴人是否得據該說明書第36條之約定為請求，乃仲裁庭應為實體判斷之事項，及上訴人所為其「未將上開價值數億元之機具、設備、材料等所有物或占有物之返還請求權或損害賠償請求權讓與萬裕公司」之陳述，依其前後文義，乃在主張其仍保有系爭機具設備等之所有權或占有權，未轉讓萬裕公司，被上訴人不得主張依其與萬裕公司間系爭工程契約關係而留用上訴人之機具、設備。況上訴人縱使兼有依據所有物或占有物返還請求權而請求返還系爭機具設備之意思，仲裁庭亦僅得就此部分請求權予以排除，不為仲裁判斷，非得以全部請求均非屬仲裁協議範圍，而於程序上予以駁回。
㈤上訴人既係本於系爭工程契約關係而聲請仲裁，合於兩造間
存在有效之仲裁協議。是則系爭仲裁判斷以「足見聲請人亦主張此等機具設備之返還，係本於所有物或占有物返還請求權，自非履行契約爭執，... 應非在上開仲裁協議範圍內，聲請人聲請仲裁，超出仲裁協議範圍，不應准許」，按之首揭說明，其仲裁程序即違反仲裁協議，且足以影響判斷之結果，有仲裁法第40條第1項 第4 款之撤銷仲裁判斷事由。
七、系爭仲裁判斷於程序上駁回上訴人之聲請後，一併於理由中附帶說明上訴人之實體上請求無理由，其效力如何？按仲裁法第1 條第1 項規定，有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。是仲裁契約，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁庭為判斷之合致意思表示，仲裁庭基於其得為仲裁判斷之法律上地位，於解決當事人間之實體法律爭議事項，判斷其法律上之效果時，有適用法律之職權，不受當事人所述法律見解之拘束，且依仲裁法第19條規定，可於當事人未約定仲裁程序或仲裁法未規定事項，準用民事訴訟法或其認為適當之程序進行，即仲裁庭乃基於當事人間所成立之仲裁協議，始取得得為仲裁判斷之法律上地位，如仲裁庭已於仲裁判斷書認定當事人間就仲裁事項未成立仲裁協議，於程序上駁回聲請人之聲請，原不得再為實體上之判斷，且既僅於理由中為判斷，該部分亦不得依仲裁法第37條第1 項規定，認已發生確定判決之既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。系爭仲裁判斷書以聲請仲裁事項非仲裁協議範圍，先於程序上駁回上訴人之聲請，即認定仲裁庭無仲裁之權限，復於理由中一併為實體上判斷，認上訴人之請求無理由，該實體判斷部分，核有仲裁法第40條第1 項第4 款仲裁程序違反法律規定之違誤，應併予撤銷。
八、上訴人依仲裁法第40條第1 項第5 款規定，提起本件撤銷仲裁判斷之訴，是否有同條款但書之情形。
㈠上訴人主張系爭仲裁庭之主任仲裁人吳光陸及仲裁人黃正彥
均經其聲請迴避，由另一仲裁人林崑城於94年10月21日上午作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，吳光陸及黃正彥則於同日下午另作成駁回聲請迴避之決定，經上訴人就第二件決定向原審法院聲請吳光陸及黃正彥迴避，原審法院於95年7月31日以95年度仲聲字第1 號裁定駁回，上訴人不服而聲請撤銷或變更上開裁定，亦經駁回確定。惟林崑城所作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，並未經被上訴人聲明不服，其所為程序上之判斷，仍屬有效，故系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第5 款之撤銷事由等語。
㈡按當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規
定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行，仲裁法第19條定有明文。是以，仲裁事件原則上應先適用仲裁法之規定，如無規定時，始得準用民事訴訟法中性質相同之規定，或由仲裁庭依其認為適當之程序進行。又仲裁法第17條第1 項規定，當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後14日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定，但當事人另有約定者，不在此限；第
3 項規定，當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之；第4 項規定，當事人對於法院依前項規定所為之裁定，不得聲明不服；第5 項規定，雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避；第6 項規定，當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之。參以仲裁法第9 條第1 項規定「仲裁協議未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人」之仲裁人選定方式，足認仲裁法第17條規定之旨，在仲裁庭由數仲裁人組成合議庭之情形，如雙方當事人對相同之仲裁人請求迴避時，該仲裁人應立即迴避，不得參與仲裁庭關於迴避之決定，惟僅由一造當事人聲請仲裁人迴避時，除該被聲請之仲裁人自動迴避，或他造同意其迴避之聲請外，仍應由原仲裁庭就迴避之聲請為決定，如當事人不服該仲裁庭決定，則得依同條第3 項之規定聲請法院裁定之。如此，既得避免一造當事人藉聲請迴避之名，達到由其選任之仲裁人作成決定之顯失公平情形，且該當事人仍得就仲裁庭決定聲請法院裁定以為救濟。從而，亦不得逕予準用民事訴訟法第35條第2 項迴避之規定。
㈢經查，上訴人於94年10月12日聲請吳光陸及黃正彥迴避，經
吳光陸及黃正彥於同年月21日下午作成決定，駁回迴避之聲請，為兩造所不爭執。而吳光陸及黃正彥依法仍得參與原仲裁庭，作成迴避與否之決定，業如上述，且其以全體仲裁人名義作成決定書，林崑城雖拒絕在決定書上簽名，然合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，仲裁法第32條第2 項定有明文，吳光陸及黃正彥決定駁回之意見既已過半數，並於決定書作成名義人欄記載「仲裁人林崑城（拒簽）」等語（原審卷㈠第80至82頁），自屬合法有效之決定。至於林崑城固於同日上午先作成吳光陸及黃正彥應即迴避之決定，惟仲裁人迴避與否之決定應以原仲裁庭之名義為之，林崑城係以個人名義作成迴避決定，有該決定書可稽（原審卷㈠第68至79頁），足徵該決定書之仲裁庭組織不合法，不具備決定書之形式外觀，自非合法有效。
㈣次按仲裁法第40條第1 項第5 款規定，仲裁人違反第15條第
2 項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。上訴人對上開仲裁庭之決定不服，向原審法院聲請為迴避裁定，業經原審法院於95年
7 月31日以95年度仲聲字第1 號裁定駁回，上訴人不服而聲請撤銷或變更上開裁定，亦經原法院於96年4 月14日裁定駁回上訴人迴避之聲請，有各該裁定可查（原審卷㈡第11至13、185 至187 頁），且為兩造所不爭執。則上訴人聲請仲裁人迴避，業經法院依仲裁法第17條第4 項規定駁回確定，依同法第40條第1 項第5 款但書之規定，上訴人即不得再據同條款之事由，請求撤銷仲裁判斷。故而，本院亦無須再就仲裁人吳光陸及黃正彥是否違反仲裁法第15條第2 項之告知義務而顯有偏頗，或被聲請迴避而仍參與仲裁之事由等爭點為判斷。
九、綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4款之撤銷事由，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻擊、防禦，於紎局判決不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 林健彥法 官 謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書 記 官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。