臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第130號上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 史乃文律師複 代理人 楊林澂律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 林伯祥律師訴訟代理人 王銘鈺律師上列當事人間請求返還停車位等事件，上訴人對於中華民國96年
6 月6 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第726 號第一審判決提起上訴，本院於98年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人雅第建設有限公司（下稱雅第公司）因向上訴人借款，於88年11月10日提供其所有⑴高雄市○○區○○段1小段1343、1344地號土地應有部分各239/10000及其上同小段6365建號（含共同使用部分即6429建號應有部分206/10000） 即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋主建物面積254.01平方公尺（即附表編號㈠所示房地）暨附圖所示編號8 、9 號（現改編為67、68號）停車位。⑵高雄市○○區○○段1 小段1343、1344地號土地應有部分各222/1000
0 ，及其上同小段6366建號（含共同使用部分即6429建號應有部分156/10000）即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號之1 房屋主建物面積254.12平方公尺（即附表編號㈡所示房地）暨附圖所示編號5 號（現改編為55號）停車位。⑶高雄市○○區○○段1 小段1343、1344地號土地應有部分各240/10000 ，及其上同小段6367建號（含共同使用部分即6429建號應有部分165/10000） 即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號房屋（主建物面積267.98公尺（即附表編號㈢所示房地）暨附圖所示編號4 、15號（現改編為56、61號）停車位（建物部分，以下合稱系爭建物、停車位部分，以下合稱系爭停車位），設定最高限額新台幣（下同）5,940 萬元之抵押權予上訴人，並向上訴人借款4,950 萬元。嗣因雅第公司無力清償借款，上訴人聲請法院拍賣抵押物，經上訴人於原法院90年度執字第23080 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之拍賣程序承受系爭建物，含系爭停車位，並於92年7 月
28 日 取得執行法院發給之權利移轉證書，且於92年8 月6日辦理所有權移轉登記完畢，上訴人即為系爭停車位之所有權人及使用權人（按即系爭停車位之專用權人，詳後敍述）。惟被上訴人無正當權源，自90年間起占有系爭停車位出租他人使用，上訴人自得請求被上訴人返還系爭停車位。又被上訴人占用系爭停車位期間，受有相當於租金之利益，致上訴人受有同額之損害，上訴人另得請求被上訴人返還每月1萬5, 000元之不當得利。爰依所有權、使用權及不當得利之法律關係提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭停車位騰空後返還上訴人。並自92年7 月29日起至返還系爭停車位之日止，按月給付上訴人1 萬5,000 元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人承受系爭建物若含系爭停車位，因系爭執行事件拍賣公告記載「拍定後點交」，故上訴人得聲請原法院民事執行處點交系爭停車位，其逕自起訴，欠缺訴請被上訴人返還系爭停車位之權利保護要件，自不得提起本訴訴訟。縱上訴人得提起本訴訴訟，因被上訴人於91年3 月26日向訴外人久欣營造股份有限公司（下稱久欣公司）購買系爭停車位，已辦理系爭大樓共用部分（即俗稱公共設施）即6429建號之應有部分190/10000 移轉登記完畢，故被上訴人係系爭停車位之專用權人。上訴人承受系爭建物時，原法院之拍賣公告並未載明附有系爭停車位，且上訴人未能舉證證明其為系爭停車位之專用權人，上訴人自無權請求被上訴人返還系爭停車位及不當得利。況上訴人請求返還之不當得利金額亦屬過高等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲明均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號生活大師大樓（下稱系爭大樓）地下二層如附圖所示編號4號（現改編為56號、面積15.
5 平方公尺）、5 號（現改編為55號，面積15.5平方公尺）、8號（現改編為67號、面積15.8平方公尺）、9號（現改編為68號、面積16.43 平方公尺）、15號（現改編為61號、面積15.5平方公尺）等停車位騰空交還上訴人，並自92年7月2
9 日起至交還之日止，按月給付上訴人1 萬5,000 元。㈡第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、不動產權利移轉證書、存證信函各1份附卷可稽，堪予採信：
㈠雅第公司因向上訴人借款，於88年11月10日提供其所有之系
爭建物設定最高限額5,940 萬元抵押權與上訴人，並向上訴人借款4,950 。嗣因雅第公司無力清償借款，上訴人於系爭執行事件之拍賣程序承受系爭建物，並於92年7 月28日取得執行法院發給之權利移轉證書，且於92年8 月6 日辦理所有權移轉登記完畢。
㈡原法院民事執行處於系爭執行事件系爭建物之拍賣公告中並
未記載系爭停車位併付拍賣，但有記載系爭建物拍定後點交。
㈢系爭55、61號停車位目前由上訴人自行使用，其餘系爭56、
67、68號停車位由上訴人出租他人。㈣被上訴人於91年3 月26日向久欣公司購買系爭大樓共用部分即6429建號之應有部分190/10000，並已移轉登記完畢。
㈤被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段1 小段6419建號即門
牌號碼高雄市○○區○○○路○○號13樓之3 房屋主建物面積為105.95平方公尺，其共同使用部分即6429建號之應有部分為281/10000 （包含被上訴人於91年3 月26日向久欣公司購買之190/10000） 。而上訴人所承受如附表編號㈠、㈡、㈢所示之房地，主建物面積依序為254.01平方公尺、254.12平方公尺、267.98平方公尺，其共同使用部分即6429建號之應有部分，依序為206/10000、156/10000、165/10000。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人提出本件訴訟有無權利保護之必要？㈡上訴人是否因於系爭執行事件之拍賣程序承受系爭建物而取得系爭停車位之專用權？被上訴人是否無權占有系爭停車位？㈢上訴人得否請求被上訴人返還相當於租金之不當得利？如是，其金額為何？
六、上訴人提出本件訴訟有無權利保護之必要？㈠按債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第
三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有經執行法院除去地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係後拍賣者，前項規定亦適用之。強制執行法第99條第1 項前段、第2項分別定有明文。是以執行法院應執行點交者，以債務人應交出之不動產，現為債務人占有，或於查封後為第三人占有者；或第三人不爭執其在查封前無權占有或其占有業經執行法院除去地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係者為限，否則執行法院即不得逕依前揭規定，將不動產強制點交與買受人或承受人。
㈡經查系爭執行事件之拍賣公告雖載明系爭建物拍定後點交，
惟並未記載系爭停車位併付拍賣等事實，已為兩造所不爭執，並有拍賣公告附表1份在卷足憑（見本院卷㈡第151頁、第
152 頁），而上訴人主張系爭執行事件查封拍賣系爭建物之效力及於系爭停車位等情，亦為被上訴人所否認，足徵系爭停車位是否為債務人雅第公司應交出之不動產，而為拍賣公告所指拍賣後點交之範圍，尚有爭議。且執行法院無權判斷上訴人有無系爭停車位專用權之實體上爭議，是尚難遽認執行法院得逕將系爭停車位點交與上訴人。又被上訴人並非系爭執行事件之債務人，或不爭其在查封前無權占有系爭停車位，或其占有業經執行法院除去地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係者，且亦無證據證明被上訴人係在查封系爭建物後始占有系爭停車位，則揆諸前揭說明，上訴人尚無從逕依強制執行法第99條第1 項前段或第2 項之規定，聲請執行法院點交系爭停車位。自應認上訴人有提起本件訴訟之必要。從而被上訴人抗辯上訴人無訴請返還系爭停車位之權利保護必要云云，尚屬無據，不足採信。
七、上訴人是否因於系爭執行事件之拍賣程序承受系爭建物而取得系爭停車位之專用權？被上訴人是否無權占有系爭停車位？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。本件上訴人主張其有系爭停車位之所有權及使用權，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責任。
㈡次按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其
他部分及不屬專有之附屬建物，而供共同使用者而言；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權；但另有約定者從其約定。公寓大廈管理條例第3條第4款、第9條第1項分別定有明文。而所謂另有約定者，包括同條例第3 條第5 款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之約定專用部分在內。是公寓大廈之公共設施，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人專用，則該區分所有權人使用該特定專用部分，即屬有專用權。經查系爭大樓之停車空間係與公共梯間、水箱、防空避難室及機械室合併編定1 個建號即6429建號等情，有建物登記謄本1 份在卷可稽（見原審卷㈡第34頁至第36頁）。而系爭大樓共用部分之登記方式，係先將停車空間之面積併入共用部分計算比例，嗣後如有區分所有權人購買停車位時，再將共用部分之一定比例移轉登記併入該區分所有權人專有部分所附共用部分之應有部分比例內等事實，業經證人即雅第公司總經理吳曜全於原審證述明確（見原審卷㈡第39頁、第40頁），並為兩造所不爭執。足見本件系爭大樓之停車位係附屬於共用部分之6429建號內，若有購買停車位，則該購買之區分所有權人就6429建號之應有部分比例則會增加。亦即系爭大樓係將停車位空間與一般公共設施合併編定為6429建號，若有購買停車位者，在共用部分建號所登記之應有部分比例多於未購買停車位者。其多出之應有部分比例，即係表彰專用停車位之權利。其性質仍屬上開條例第3 條第5 款所稱之「約定專用部分」。且因此種專用停車位之權利在共有部分之所有權登記時已增加一定比例之應有部分，則其使用停車位之權源即非單純依分管契約之約定而來，而係同時植基於共有部分所有權之比例。此時，分管契約約定由該購買停車位者使用，僅係在上開登記形態下確認其具有使用權之權能而已，並無創設使用權之效力。否則，購買停車位者在共用部分之應有部分增加比例之登記即失其意義而無實益可言。是以上訴人因承受而取得系爭建物所有權時，有無一併取得系爭停車位之專用權，即應視系爭建物所附共用部分內，有無自6429建號移轉一定比例之應有部分以表彰系爭停車位之專用權而定。
㈢次查6429建號自88年10月5 日辦理第1 次登記後，迄89年5
月4 日始辦理第1 次異動登記，其登記原因為「買賣」等情，有高雄市新興地政事務所民眾閱覽異動索引1 份在卷可憑（見原審卷㈡第83頁至第85頁），足徵系爭大樓於89年5 月
4 日前，並無任何區分所有權人辦理共用部分比例移轉登記至專有部分所附共同部分內，以表彰取得停車位之專用權。而雅第公司係於88年11月10日將系爭建物辦理抵押權設定登記與上訴人，此有土地建築改良物抵押權設定登記契約書3份及系爭土地登記謄本2 份在卷可稽（見原審卷㈠第11頁至第24頁），亦即系爭建物設定抵押權前，並無自6429建號移轉登記一定比例併入系爭建物所附共用部分之應有部分比例內，至為明顯。又上訴人固主張系爭建物所附共用部分之應有部分始終未曾增減，足見系爭建物自始即附有系爭停車位，且未曾移轉與其他專有部分所有人，自應為前揭抵押權之效力所及云云。惟系爭大樓共用部分之登記方式，係先將停車空間之面積併入共用部分計算比例，嗣後如有區分所有權人購買停車位時，再將共用部分之一定比例，移轉併入該區分所有權人專有部分所附共用部分之應有部分比例內等情，已如前述，而系爭建物共用部分之應有部分既係始終未曾增減，則上訴人主張系爭建物自始即附有系爭停車位云云，即屬無據。且上訴人復未能舉證證明系爭建物自88年10月5 日第1 次登記起，其共用部分即附有表彰系爭停車位之應有部分比例。又依證人吳曜全於原審到庭證稱：雅第公司以系爭建物設定抵押權向上訴人借款時，並未附有停車位等語（見原審卷㈡第40頁），及證人即承辦系爭大樓不動產移轉案件之土地代書丁○○亦於原審證稱：於88年間均將停車位之應有部分歸入共用部分，之後有人購買停車位時，再移轉該共用部分之應有部分與買受人等語（見原審卷㈡第77頁）。參酌依高雄市政府地政處新興地政事務所96年2 月27日函所檢附之雅第公司土地登記申請書檔案（見原審卷㈠第201 頁至第208 頁）所示，系爭建物之主建物面積共776.11平方公尺（即254.01平方公尺＋254.12平方公尺＋267.98平方公尺＝
776.11平方公尺），共同使用部分6429建號應有部分共527/10000 （即206/10000 ＋156/10000 ＋165/10000 ＝527/10000） ，而其6429建號應有部分均較無車位之系爭大樓，復興一路10號2 樓（主建物面積663.36平方公尺，共同使用部分6429建號應有部分556/10000） 及復興一路10號3 樓（主建物面積685.60平方公尺，共同使用部分6429建號應有部分565/10000） 為少（見本院卷㈡第36頁至第39頁、生活大師大樓管理委員會97年10月21日函）等事實，足徵上訴人主張系爭執行事件查封拍賣系爭建物之效力，及於系爭停車位云云，尚非有據，不足採信。
㈣至於上訴人另主張雅第公司向上訴人借款時，曾表示系爭建
物附有系爭停車位，並交付車位使用權利證明書5 紙，且雅第公司提出之健康住宅銷售表上記載系爭建物附有公司保留之6 個停車位（除系爭5 停車位外，另一停車位與本件無關），上訴人徵信時所製作之不動產估價調查表亦記載將系爭停車位列為附帶建物併予估價。又上訴人於系爭執行事件中，曾陳報系爭建物附有系爭停車位，並經承辦法官於91年3月13日批示「列入拍賣條件」，迄上訴人承受系爭建物止，被上訴人及雅第公司均未曾異議，足見上訴人承受系爭建物之共用部分應包括系爭停車位云云，並以持分分配表、建物測量成果圖公共設施申請人附表及證人丙○○之證詞為證。
惟查：
①按私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357 條定有
明文。本件上訴人提出前揭持分分配表、建物測量成果圖公共設施申請人附表、車位使用權利證明書、健康住宅銷售表及不動產估價調查表，均為私人所製作（見原審卷㈠第39頁至51頁、第84頁至第86頁、原審卷㈡第116 頁），性質上乃屬私文書，因被上訴人否認其真正（見原審卷㈠第123 頁、第126 頁、原審卷㈡第78頁），且證人吳曜全亦於原審證稱：上開車位使用權利證明書並未記載買受人房屋之地址及日期，應非正式之證明書等語（見原審卷㈡第41頁），則依前揭規定，自應由上訴人證明為真正。惟上訴人迄未能證明該等私文書為真正，自不具有形式上之證據力，即無從以之為系爭建物附有系爭停車位之認定。
②另證人即承辦雅第公司貸款業務之上訴人職員丙○○雖於
原審證稱：其係依雅第公司承辦人員之陳述及車位使用權利證明書，認定系爭建物附有停車位等語（見原審卷㈡第
9 頁、第10頁），惟上訴人所提出之車位使用權利證明書並非正式之證明書，且為被上訴人所否認，已如前述。又證人吳曜全於原審亦證稱：其並未向丙○○表示系爭建物附有系爭停車位等語（見原審卷㈡第41頁），自難遽認丙○○之前揭證詞與事實相符。況系爭大樓就停車位之登記方式必須將共用部分6429建號之應有部分比例移轉登記併入購買停車位者之專有部分所附共有部分之應有部分內，始能取得停車位之專用權，業如前述，則縱使前揭車位使用權利證明書為真正，且雅第公司與上訴人有就系爭停車位一併設定抵押權之約定，亦僅屬雅第公司與上訴人間之債權債務關係，應不足為系爭建物附有系爭停車位之依據。
③又系爭建物必須取得表彰系爭停車位之共用部分6429建號
之應有部分比例，始能附有系爭停車位之專用權，業如前述，而系爭建物並未附有系爭停車位之專用權，是縱使系爭執行事件之承辦法官曾批示將系爭停車位列入拍賣條件，上訴人仍不因承受系爭建物而當然取得系爭停車位之專用權。況且系爭執行事件之承辦法官嗣後並未將系爭停車位列入拍賣條件等事實，已為兩造所不爭執（見原審卷㈠第107 頁），則被上訴人及雅第公司自無從就此表示異議。是以上訴人以承辦法官曾批示將系爭停車位列入拍賣條件，且被上訴人及雅第公司均未表示異議等情，主張系爭建物應包含系爭停車位云云，尚非可採。
㈤再依高雄市政府地政處新興地政事務所96年2 月27日函所附
之雅第公司土地登記申請書檔案所示，被上訴人所有之系爭大樓高雄市○○○路○○號13樓之3 共同使用部分6429建號之應有部分為91/10000（見原審卷㈠第222 頁），嗣被上訴人於91年3 月26日向久欣公司購入共用使用部分6429建號之應有部分190/10000 ，合計為281/10000 等情，有被上訴人提出之土地及建物登記謄本、契稅繳款書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、6429建號異動索引各1 份及由雅第公司出具載明買受人房屋地址為「高雄市○○區○○○路○○號13樓之3 」及日期為88年10月5 日之系爭車位使用權利證明書5 份附卷可稽（見原審卷㈠第130 頁至第139 頁、本院卷㈠第90頁至第96頁），雖雅第公司於出具系爭車位使用權利證明書時，因共同使用部分6429建號係於88年10月5 日辦理第1 次登記，乃逕於前揭系爭車位使用權利證明書追溯載明日期為「88年10月5 日」，而與被上訴人係於91年3 月26日始向久欣公司購入共同使用部分6429建號之應有部分190/10
000 之日期未合，然此應仍無礙被上訴人係該應有部分停車空間之專用權人之事實認定。參以被上訴人所有高雄市○○區○○○路○○號13樓之3 主建物面積為105.95平方公尺，共同使用部分6429建號之應有部分281/10000 ，均較系爭大樓主建物面積同為105.95平方公尺之無停車位之11樓之3 、有一機械停車位之12樓之3 及有一平面停車位之14樓之3 （上開三建物之共同使用部分6429建號之應有部分，依序為：
87/10000、101/10000 、116/10000） 為多（見本院卷㈡第37頁至第39頁），又上訴人向系爭大樓管理委員會登記繳交之車位管理費僅一車位（即車位編號：B3-52 ，按此車位與本案無關），而上訴人向系爭大樓管理委員會登記繳交之車位管理費共五車位（即車位編號B2-55 、56、61、67及68）等情，亦有生活大師大樓管理委員會00年00月00日生活大師97字第1001號函在卷足憑（見本院卷㈡第36頁）等事實，足徵被上訴人抗辯伊係系爭停車位之專用權人，即屬有據，堪予採信。
㈥綜上，本件上訴人迄未就其主張之其因於系爭執行事件之拍
賣程序取得系爭停車位之專用權所須具備之特別要件舉證以實其說；被上訴人確已於91年3 月26日向久欣公司購入系爭停車位，並辦妥共同使用部分6429建號應有部分190/10000之移轉登記手續，揆諸前揭說明，上訴人並未因於系爭執行事件之拍賣程序承受系爭建物而取得系爭停車位之專用權。而被上訴人因係系爭停車位之專用權人，則被上訴人占有系爭停車位，自非無權占有，至為明顯。從而上訴人依所有權、使用權之法律關係，請求被上訴人返還系爭停車位，即為無理由，不應准許。
八、上訴人得否請求被上訴人返還相當於租金之不當得利？如是，其金額為何？本件上訴人並未因於系爭執行事件之拍賣程序承受系爭建物而取得系爭停車位之專用權；且被上訴人占有系爭停車位亦非無權占有，均如前述，是以上訴人請求被上訴人返還無權占有系爭停車位之不當得利，即為無理由，不應准許。
九、綜上所述，原審因而為上訴人敗訴之判決，並以其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，而併予駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬法 官 魏式璧法 官 吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書 記 官 張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院96年度上字第130號附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 土 地 及 建 物 │├──┼─────────────────────────┤│ 一 │高雄市○○區○○段1 小段1343、1344地號土地應有部分││ │各239/10000 ，及其上同小段6365建號（含共同使用部分││ │即6429建號應有部分206/10000） 即門牌號碼高雄市新興○○ ○區○○○路○○號房屋，主建物面積254.01平方公尺 │├──┼─────────────────────────┤│ 二 │高雄市○○區○○段1 小段1343、1344地號土地應有部分││ │各222/10000 ，及其上同小段6366建號（含共同使用部分││ │即6429建號應有部分156/10000） 即門牌號碼高雄市新興○○ ○區○○○路○○號之1 房屋，主建物面積254.12平方公尺 │├──┼─────────────────────────┤│ 三 │高雄市○○區○○段1 小段1343、1344地號土地應有部分││ │各240/10000 ，及其上同小段6367建號（含共同使用部分││ │即6429建號應有部分165/10000） 即門牌號碼高雄市新興○○ ○區○○○路○○號房屋，主建物面積267.98平方公尺 │└──┴─────────────────────────┘