臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第140號上 訴 人 澎湖縣七美鄉公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
林石猛律師邱基峻律師蔡坤展律師複代理人 廖孟意律師被上訴人 東記營造工程有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 吳春生律師
鄭伊倫律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國96年
6 月5 日臺灣澎湖地方法院94年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於民國97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人起訴主張：㈠澎湖縣○○鄉○○○○○道（下稱系爭航道）多暗礁，澎湖縣政府及上訴人為維護往來於系爭航道之船隻安全，由澎湖縣政府公開招標，於民國89年5 月25日與得標人合力工程顧問有限公司（下稱合力公司）簽訂「澎湖縣政府工程勞務採購契約」，委託合力公司設計七美漁港暗礁清除工程。於91年9 月10日由被上訴人承攬上訴人所發包之「七美漁港航道暗礁清除工程」（下稱系爭工程），工程總額新台幣（下同）5,750,000 元。於91年12月9 日被上訴人稱已完成系爭工程，上訴人遂依據訴外人合力公司所出具之專業驗收報告，於91年12月12日辦理驗收。惟驗收後，「進興發號」、「富吉利號」漁船先後於系爭工程之施工海域發生觸礁事件，導致該2 漁船受損，被上訴人乃於92年11月1 日就未清除之暗礁部分，出具切結書（下稱系爭切結書），保證於92年11月20日前免費無條件清除礁石完畢。
㈡依照訴外人松煇測量工程有限公司（下稱松煇公司）於94年4 月所出具的水深測量圖，有部分暗礁確實未達到系爭工程合約所規定的-3.5米，且被上訴人再度清除礁石，亦未達到合約所規定的-3.5米。㈢95年8 月25日，原審會同兩造勘驗現場，當場測量水深之後，由松煇公司做出測量報告書中，有相當多的數據都是不符合標準，且有許多數據都隱而不現，自不足為憑。嗣上訴人另委請國立中山大學（下稱中山大學）就系爭工程進行水深測量結果，位於澎湖97二度分帶座標N0000000至N0000000、E292915 至E292940 如附圖A 所示斜線部分、N0000000至N0000000、E292945 至E292990 如附圖B 所示斜線部分、及N0000000至N0000000、E293030 至E293080 如附圖C 所示斜線部分之暗礁高於水深-3.5米（下稱系爭暗礁），並未達到系爭工程合約所約定之-3.5米。爰依民法第492 條、第493 條第1 項、第495 條第1 項規定，請求被上訴人將系爭暗礁清除，及賠償上訴人委請中山大學鑑定所支出之鑑定費用200,000 元，且由於被上訴人不履行債務，導致上訴人人格權受侵害，爰依民法第227 條之1 及第195 條第1 項規定，請求被上訴人登報道歉，以回復上訴人之名譽等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人200,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡被上訴人應以一號字半版之篇幅（寬26公分、長35.5公分）於中國時報、聯合報、自由時報地方版中擇一，及澎湖日報、澎湖時報頭版中擇一，刊載對上訴人之如附件道歉啟事各一日。㈢被上訴人應依系爭工程合約原設計圖之範圍及高度清除系爭航道暗礁。㈣上訴人願供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠兩造簽訂系爭工程合約後，確實有依系爭工程合約清除暗礁，並經上訴人驗收完畢。㈡上訴人所稱漁船發生觸礁事件之地點，並不確定係在系爭工程合約之範圍內，被上訴人雖有簽立系爭切結書，表示在系爭工程合約範圍內一定清除，惟「進興發號」、「富吉利號」漁船所觸礁地點並不在系爭工程合約範圍內，被上訴人為了避免糾紛，才跟漁民達成和解，賠償漁民損失。於本件訴訟中，被上訴人承認依據松煇公司於94年4 月間所出具的水深測量圖，有部分暗礁的清除確實未達到系爭工程合約所規定的-3.5米之標準，但被上訴人已經再度清除完畢，並於95年8 月25日由原審會同兩造一起測量，依松煇公司所出具之測量報告書顯示，被上訴人所清除礁石之範圍皆係在-3.5公尺以下，雖有少數幾個點高於-3.5公尺，然均在可容忍之誤差範圍內，被上訴人確實已經清除暗礁完畢，達到系爭工程合約之標準，上訴人不得主張瑕疵修補請求權，亦不能向被上訴人請求損害賠償，且「進興發號」、「富吉利號」漁船觸礁與被上訴人無關，被上訴人自無須登報道歉等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴人，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應以長25公分、寬19公分之篇幅於中國時報C1版、聯合報C1版、自由時報高屏版下半頁中擇一，或於澎湖日報、澎湖時報第一版下半頁中擇一，刊載內容如附件之道歉啟事，刊載期日為壹日。㈣被上訴人應將系爭暗礁清除。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決: 駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
四、兩造不爭執事項如下:㈠為清除系爭航道暗礁，澎湖縣政府就系爭工程之設計公開招
標，由訴外人合力公司於89年4 月27日得標，雙方並於同年
5 月25日簽訂「澎湖縣政府工程勞務採購契約」，由合力公司設計系爭工程。
㈡兩造於91年9 月10日簽訂系爭工程合約，工程總金額為5,75
0,000 元，由被上訴人承攬系爭工程，上訴人並將合力公司所製作之設計圖提供給被上訴人按圖施作。
㈢上訴人是依據合力公司的專業驗收報告，於91年12月12日辦理系爭工程驗收。
㈣系爭工程驗收後，發生漁船觸礁事件，被上訴人遂簽立系爭
切結書，保證於92年11月20日清除礁石完畢。並有系爭切結書在卷可參（見原審卷一第40頁）。
㈤依松煇公司於94年4 月間所出具之水深測量圖，有部分暗礁確實未達到系爭工程合約所規定的-3.5米。
㈥於94年10月21日原審開庭後，被上訴人確實再度清除礁石。
原審並於95年8 月25日會同兩造勘驗現場，當場測量水深，並由松煇公司做出水深測量報告。
五、兩造爭執事項如下: ㈠被上訴人是否已依系爭工程合約清除礁石完畢？上訴人對被上訴人有無瑕疵修補請求權？㈡上訴人請求被上訴人賠償中山大學之鑑定費用200,000 元，是否有理由？㈢上訴人以被上訴人給付不完全，上訴人人格權受侵害，而請求被上訴人登報道歉？是否有理由？茲就此爭執點分述如下:
（一）被上訴人是否已依系爭工程合約清除礁石完畢？上訴人對被上訴人有無瑕疵修補請求權？⒈按「當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事
實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效。」（最高法院88年度台上字第1122號裁判可資參照）⒉查，兩造於原審對被上訴人清除之暗礁範圍是否符合系爭
工程合約標準，因無法達成共識，乃由原審於95年8 月25日會同兩造勘驗現場，並當場由被上訴人所委請之松煇公司測量水深，兩造同意由松煇公司以該公司之儀器進行鑑定測量，以確定暗礁之清除是否達到系爭工程合約之約定，並由上訴人僱請之潛水人員協助出海測量，如有疑問之處，由潛水人員潛入海中指出定點，由松煇公司立即測量，且對松煇公司所採取之測量方式、測繪地點表示沒意見，並同意以當天松煇公司之測量結果為主等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第113 、114 頁）。準此，兩造就被上訴人清除暗礁是否符合系爭工程合約約定，已同意以松煇公司於95年8 月25日之測量結果為準，意即兩造就確定事實之證據方法已達成合意，係屬證據契約，而該證據契約內容於公益無妨害，且兩造本有自由處分之權限，依前揭說明，應承認其為有效，是縱松煇公司於95年8 月25日之測量結果與真實不符，兩造亦均須承認其測量結果而不得再為爭執，故上訴人主張松煇公司於95年8 月25日所為之測量報告中，有相當多的數據都是不符合標準，且有許多數據都隱而不現，自不足為憑，嗣伊另委請中山大學就系爭工程進行水深測量結果，系爭暗礁並未達到-3.5米，足見被上訴人清除暗礁不符合系爭工程合約之約定云云，不足採信。
⒊次查，依合力公司所設計之「七美漁港暗礁清除工程圖」
（見原審卷一第146 頁）第3 項第2 款規定：「爆破後礁石之高程上限不得超過-3.5M 」，該清除工程圖並未規範深度誤差容許範圍，然因海面下的水深測量，有可能受到測量基準點、海潮流動等不確定因素之影響，因此一般之水深測量規範均規定有容許之誤差範圍，此業經原審諮詢行政院公共工程委員會專業委員之意見無誤，並有內政部頒布之「領海及鄰接區海域基本圖測量規範」以及「基隆港務局水深測量規範」在卷可參（見原審卷二第243 頁背面及第247 頁），是本件系爭工程應有此誤差範圍規定之適用，依上開內政部所頒布之測量規範，本件水深測量應有0.2 公尺至0.25公尺之容許誤差範圍，準此，松煇公司於95年8 月25日測量結果所做成測量報告書中之水深測量圖，雖有三點-3.49 、-3.46 、-3.44 高於-3.5米（見原審卷二第122 頁)， 但皆係在該容許誤差範圍內，足見依松煇公司於95年8 月25日之測量結果，被上訴人於94年10月21日原審開庭後再度清除暗礁結果，已符合系爭工程合約之約定，依上開⒉所述，上訴人就松煇公司之測量結果已不得再爭執，意即就被上訴人清除暗礁是否符合系爭工程合約之約定亦不得再為爭執，故上訴人主張依松煇公司於95年8 月25日測量結果所做成測量報告書，有三點高於-3.5米未達系爭工程合約之標準云云，顯不足採。
⒋又查，中山大學鑑定時間係96年1 月4 日與松煇公司之鑑
定時間95年8 月25日，相距4 個多月，在此期間關於中、北側暗礁清除區，可能受到基準點引用、堤防阻隔、允許誤差與測量當時之海潮流動、漂砂淤積之影響，而產生差異等情，亦有原審向行政院公共工程委員會專業委員諮詢結果之意見在卷可稽（見原審卷二第243 頁），因此縱認中山大學成果報告內容為真實，依僅係其鑑定當時（即96年1 月4 日）之系爭航道暗礁情形，而非松煇公司鑑定當時（即95年8 月25日）之系爭航道暗礁情形，故尚難僅憑上開中山大學之鑑定結果即認松煇公司於95年8 月25日所測量之結果與事實不符。
⒌綜上，上訴人本於承攬契約請求被上訴人應將系爭暗礁予以清除，應屬無據。
（二）上訴人請求被上訴人賠償中山大學之鑑定費用20萬元，是否有理由？依上開（一）之⒉、⒊所述，兩造就被上訴人再度清除暗礁是否符合系爭工程合約約定，已同意以松煇公司於95年
8 月25日之測量結果為準，此乃屬證據契約，兩造就松煇公司之測量結果均須承認而不得再為爭執，故上訴人當無再自行委請中山大學鑑定之必要，何況被上訴人再度清除暗礁已符合系爭工程合約標準，已如前述，並無債務不履行之情形，參以上訴人於本件訴訟進行中自行委請中山大學鑑定，並未經原審認有其必要而核准，且亦未經被上訴人同意，自無令被上訴人負擔該鑑定費用之理，從而上訴人本於承攬債務不履行之法律關請求被上訴人給付鑑定費200,000 元及其利息，尚難認有據。
（三）上訴人以被上訴人給付不完全，上訴人人格權受侵害，而請求被上訴人登報道歉？是否有理由？上訴人主張因被上訴人未完全清除暗礁，致「進興發號」、「富吉利號」漁船觸礁云云，為被上訴人所否認。查，縱認上訴人之上開主張為真實，惟被上訴人已與受損漁民達成和解，賠償漁民損失，此舉無異承認上開漁船觸礁係因被上訴人未完全清除暗礁之故，與上訴人無涉，何況被上訴人於94年10月21日原審開庭後再度清除暗礁結果，已符合系爭工程合約之約定，已如前述，當不致貶損上訴人人格，意即被上訴人未依系爭工程合約完全清除暗礁僅係給付不完全，尚難因此即認上訴人之人格受有何貶損，此外，上訴人未能舉證證明其人格權受有何不法之侵害及貶損，故上訴人主張因被上訴人給付不完全致上訴人人格權受侵害，請求被上訴人登報道歉，亦難准許。
六、綜上所述，上訴人本於承攬契約、債務不履行之法律關係、及民法第227 條之1 、第195 條第1 項之規定，請求被上訴人將系爭暗礁予以清除、給付200,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息、暨應以長25公分、寬19公分之篇幅於中國時報C1版、聯合報C1版、自由時報高屏版下半頁中擇一，或於澎湖日報、澎湖時報第一版下半頁中擇一，刊載內容如附件之道歉啟事，其刊載期日為壹日，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 吳登輝法 官 魏式璧法 官 鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書 記 官 吳新貞附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件: 道歉啟事
本公司承攬澎湖縣七美鄉公所於民國91年9 月10日發包之『七美漁港航道暗礁清除工程』，因本公司作業緣故未能依合約完全清除暗礁，此事實已造成漁民損失、船隻航行安全堪虞及七美鄉公所聲譽、工程監督之公信力受損，本公司深感歉意，為澄清事實特登此道歉啟事，鄭重○○○鄉○○道歉，並將依合約儘速完成清除工作。
道歉人：東記營造工程有限公司代表人：丙○○