臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第158號上訴人即附 乙○○帶被上訴人
丙○○前二人共同訴訟代理人 戴國石律師被上訴人即附帶上訴人 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林炎平律師上列當事人間請求返還擔保金等事件，上訴人對於民國96年7 月
3 日第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於97年4月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰陸拾萬貳仟柒佰參拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
前開第一項上訴人應給付部分，上訴人如以新台幣貳佰陸拾萬貳仟柒佰參拾元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國90年2 月2 日向上訴人承租坐落高雄市○○區○○段七小段第453 地號土地上之門牌號碼高雄市○○○路○ 號建物（建號同段第20646 號）之一、二、三層（以下稱系爭租賃物），伊依系爭租約第4 條規定業交付上訴人等保證金新台幣（下同）444 萬4,440 元，而系爭租約租期自93年3 月1 日起至96年2 月28日共計3 年。嗣伊於93年2 月11日以存證信函通知上訴人將於94年2 月28日終止租約，經上訴人於93年2 月19日覆函表示知悉及依租約約定履行，伊再於93年10月6 日函通知上訴人重申定於94年2 月28日終止租約，並請於該日14時整於租賃標的物現場交屋。
依租約第6 條第5 款之約定，租約經一方或雙方終止時，伊應將租賃物回復原狀交還上訴人，且回復原狀以租約所附相片為準，伊為免交屋發生爭議，即一再要求上訴人提供租賃物所使用之建材品號、規格以為施作，惟上訴人均覆稱依合約中所附相片復原施工，伊為免延誤交屋日期，乃於94年2月3 日通知上訴人將於2 月14日依合約所附相片進場施工，並請於2 月28日下午2 時在租賃標的物現場配合點交，伊再於94年2 月5 日函知上訴人，並於2 月6 日快遞寄送選用之建材予上訴人，然上訴人於94年2 月14日仍覆函重申一切依照房屋租賃契約履行，伊即依據租約所附照片回復房屋原狀，並於94年2 月28日會同上訴人點交房屋完畢，依約上訴人即應於94年3 月1 日返還系爭保證金，經伊於94年3 月31日以存證信函催告，上訴人則以房屋未回復原狀而有瑕疵為藉口迄不肯返還保證金。惟上訴人主張系爭房屋有瑕疵者無非以高雄市建築師公會制作之鑑定報告書為據，惟查該鑑定報告係由上訴人單方委託辦理並未經伊同意，且系爭租約係約定「日後回復原狀以後附相片為準」，而該鑑定報告則記載：「經現場勘察並比對委任人法定代理人提供之房屋租賃契約書影本及鑑定標的物原申請核准圖說結果」等語，足見該鑑定報告係以「鑑定標的物原申請核准圖說」為所謂「缺失」之依據，此顯與租約約定不符，且上訴人從未提供「原申請核准圖說」予伊，上訴人於伊要求提供租賃物所使用之建材品號、規格時，亦僅稱依合約中所附相片為準，其自無理由以「原申請核准圖說」作為所謂「回復原狀」或「缺失」之標準，另上訴人據該鑑定報告所稱「8 項與原狀不符」，主張伊「應為回復原狀」及「應賠償修復費用」云云均無可採，茲說明如下：㈠1 至2 層樓梯構造部分：上訴人主張原狀為鋼筋混凝土造，而伊回復為鋼骨造，但依照系爭租約所附之1 至2 層樓梯照片並無標示樓梯之構造，且鋼骨造與鋼筋混凝土造在結構安全、使用效益及造價均相當，不影響房屋之使用及價值，縱有不同亦不得指為缺失；㈡1 層騎樓花岡石地坪及室內花岡石地坪部分：上訴人主張1 層騎樓花岡石地坪較原狀提高約20公分，室內花岡石地坪部分較原狀提高約10公分，惟系爭租約所附照片並無全部騎樓地坪之照片，亦無標示高度，而原本交付租賃標的物時即與隔鄰有相當高度之落差，上訴人所稱此缺失亦無可採，至於室內地坪部分系爭租約所附之照片係地坪施工前之照片而非上訴人施工後交付租賃物之地坪照片，原鑑定報告依何資料認定「地坪之原高度」已有可疑，況且地坪因施工及材質之不同高度略有差異應屬合理而不得指為缺失；㈢1 樓後門部分：上訴人主張原為雙層不銹鋼板門，伊點交時為單層鋼板門，但依照系爭租約所附之一樓後面逃生門照片，並未標示後門材質，自該照片無法判斷其材質，且「單層鋼板門」與「雙層不銹鋼板門」之使用效益及造價相當，不能認屬缺失；㈣屋頂層屋架鋼骨雖重新上漆，但部分仍有銹蝕痕跡：伊承租系爭房屋之一至三層，另經上訴人同意於屋頂樓設置空調冷卻水塔，屋頂層之屋架鋼骨非租賃標的物或伊使用之物，不屬伊回復原狀之範圍，且屋頂層屋架鋼骨係屬非消耗品，依租約第
7 條第1 款規定，其損壞之修復，屬上訴人之責任；㈤1 層正面右側柱邊PVC 落水管損壞：該PVC 落水管非伊「改裝」之設施，不屬伊應為回復原狀之範圍，且係屬非消耗品，依系爭租約第7 條第1 款規定，其損壞之修復屬上訴人之責任；㈥屋頂層磁磚地坪髒污：伊承租系爭房屋之1 至3 層，另經上訴人同意於屋頂樓設置空調冷卻水塔，屋頂層地坪非租賃標的物，亦非伊改裝之設施，不屬伊回復原狀之範圍，且地坪磁磚係屬非消耗品，依租約第7 條第1 款規定，其損壞之修復，屬上訴人之責任，又屋頂層並未加頂蓋，地坪磁磚長期經日曬雨淋發生髒污，自所難免，上訴人指此為缺失，自屬無據；㈦1 層鐵捲門底板彎曲變形：1 層鐵捲門並非伊改裝之設施，此本不屬伊回復原狀之範圍，且鐵捲門係屬非消耗品，依租約第7 條第1 款規定，其損壞之修復屬上訴人之責任，且鐵捲門經長期使用，發生彎曲，自所難免，上訴人指此為缺失，亦屬無據；㈧1 層樓梯回復原狀未辦理變更使用執照：伊為遵期於94年2 月28日前回復系爭租賃物之原狀，乃於同年月14日開工，但上訴人遲至94年2 月17日始告知1 樓樓梯為鋼筋混凝土造致伊不及於94年2 月28日前拆除樓梯重新施工，上訴人復不願接受伊貼補差價之提議，堅持伊必須拆除重作，故1 層樓梯回復原狀未能辦理變更使用執照，純係因上訴人不肯配合於申請書蓋章所致，自不能歸責於伊。綜上所述，系爭租賃物業經伊於94年2 月28日租約終止時回復原狀並騰空點交上訴人，上訴人辯稱伊未回復原狀云云純屬無據，則伊既無應給付之損害賠償或其他應給付額，上訴人自應於94年3 月1 日返還全部保證金，退而言之，縱認伊有應給付之損害賠償或其他應給付額，上訴人亦僅得自保證金扣除伊應付金額，尚不得拒絕返還全部之保證金。
又上訴人所稱伊有遲延交還租賃物情事而應依租約第6 條第
5 款規定按日給付6 萬元賠償金云云，然系爭租賃物業經伊於契約終止時回復原狀騰空並點交上訴人，伊既無遲延交還租賃物情事，自無本條款所定遲延罰款之適用，縱認上訴人所辯伊於交還房屋時尚有部分未回復原狀之缺失為可採，該等缺失對於上訴人使用系爭租賃物並無重大影響，上訴人據此拒絕點收房屋及返還保證金，顯屬違反誠信原則之權利濫用，且所主張之違約金每日6 萬元亦屬過高而應予酌減。爰依租賃契約之法律關係訴請上訴人應返還保證金444 萬4,44
0 元本息等情。原審為命上訴人應給付被上訴人428 萬1,24
5 元本息，並駁回被上訴人其餘部分之訴之判決。其答辯聲明：上訴駁回。嗣於本院審理中就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用部分，均廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人16萬3,
195 元，及自94年3 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭租約第6 條第5 款約定租期屆滿或租約終止時，被上訴人應將租賃物回復原狀交還上訴人，如有遲延，每逾1 日被上訴人應給付上訴人6 萬元以為賠償，日後回復原狀以後附相片為準，而被上訴人雖於94年2 月28日點交房屋，然經上訴人於94年3 月5 日及18日委請高雄市建築公會到場鑑定結果，認標的物現狀有下列幾項與原狀不符：
㈠1 至2 層樓梯構造現狀為鋼骨造，原為鋼筋混凝土造；㈡
1 層騎樓花岡石地坪較原狀提高約20公分，室內花岡石地坪較原狀提高約10公分；㈢1 層後門現狀為單層鋼板門，原為雙層不銹鋼板門；㈣屋頂層屋架鋼骨雖重新上漆，但部分仍有銹蝕痕跡；㈤1 層正面右側柱邊PVC 落水管損壞；㈥屋頂層磁磚地坪髒污；㈦1 層鐵捲門底板彎曲變形；㈧1 層樓梯回復原狀未辦理變更使用執照。至今被上訴人既未修復上開缺失，承租人之押金返還請求權尚未發生，且依系爭租約第
4 條之約定，被上訴人對於上開房屋受損部分既未回復原狀，亦未與上訴人會算扣除損害等金額，則上訴人依上開約定，自無須返還保證金予被上訴人，而被上訴人至今未將房屋回復原狀，依系爭租約第6 條被上訴人應按日給付6 萬元賠償金共4,380 萬元，再依系爭租約第10條第6 款被上訴人應按日給付6 萬元賠償金共4,380 萬元，再依系爭租約第11條被上訴人尚應給付違約金1,200 萬元，故依約被上訴人共應賠償9,960 萬元而已逾前開押租金數額，今被上訴人尚未將承租房屋回復原狀，且仍有債務不履行之責任，被上訴人之押租金返還請求權自未發生，且扣除賠償金後亦已無餘額，被上訴人已無從請求返還等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決命上訴人應給付被上訴人新台幣428 萬1,245 元及自94年3 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。關於附帶上訴之答辯部分：㈠附帶上訴駁回。㈡訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於90年間向上訴人承租系爭租賃物，約定租期自90年3 月1 日起至93年2 月28日，嗣續約時簽訂系爭租約約定租期自93年3 月1 日起至96年2 月28日，被上訴人依約已交付上訴人保證金444 萬4,440 元。
（二）上訴人於94年間同意被上訴人依系爭租約第10條第2 款規定於94年2 月28日終止系爭租約，兩造並於同日會同點交系爭租賃物，當時系爭租賃物業經被上訴人騰空，但上訴人則以系爭租賃物有若干缺失，認為被上訴人未依約回復原狀而拒絕點收，被上訴人乃於94年3 月31日以存證信函催請上訴人返還保證金，惟上訴人迄未返還。
（三）上訴人另於94年5 月間就系爭租賃物施工改建，至少拆除
1 樓左側之1 至2 樓樓梯，於右側重新施作樓梯及增設電梯間，並拆除1 樓室內及騎樓地板，重新施作地板。
四、兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人是否有符合契約所約定回復原狀之要求？㈡上訴人可主張扣除之數額？亦即被上訴人可請求返還之保證金數額？經查：
（一）被上訴人是否有符合契約所約定回復原狀之要求？
１、查兩造對於租約終止後之回復原狀，於系爭租賃契約第6條第5 款約定：「租期屆滿或租約經一方或雙方終止時，乙方（即被上訴人）應將租賃物回復原狀交還甲方（即上訴人），如有遲延，每逾1 日乙方應給付甲方6 萬元以為賠償。日後回復原狀以後附相片為準」，及第7 條第1 、
2 款約定：「㈠……租約存續中，消耗品之損壞由乙方負責修復，非消耗品之損壞，由甲方負責修復……㈡……租約存續中，如有水、電設施故障致無法使用者，概由乙方負責修復」等語，此有兩遭分別提出之系爭租約影本附卷可稽（見原審卷㈠第6~30頁及第73～97頁）。而系爭租約於94年2 月28日終止，為兩造所不爭，雖上訴人主張被上訴人就租賃物有上列事實欄所載之8 點缺失，尚未回復原狀云云，提出其委託高雄市建築師公會鑑定之報告書為據（見原審卷㈠第104~177 頁）。按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（參照最高法院22年上字第2536號判例意旨）。查上開報告屬上訴人提出之私文書，惟已據報告製作人即鑑定人陳奎宏、朱有三建築師在原審證述說明當初至現場勘查及製作報告之流程，並經兩造就報告之內容予以詢問，該文書形式上堪認為真正，然其內容可否證明被上訴人應行交還之租租賃物有上開鑑定報告所列之8 點缺失，自應就鑑定報告內容及系爭租約所附之照片，相互對照以觀，始足以明瞭，茲分述如下：
㈠第1 至第2 層樓梯構造及未辦理變更使用執照部分（即鑑定報告第1 點與第8 點）：
⒈被上訴人於93年2 月11日即以存證信函通知上訴人將於94
年2 月28日終止租約，經上訴人於93年2 月19日覆函表示知悉及依租約約定履行；被上訴人再於93年10月6 日函知上訴人重申定於94年2 月28日終止租約，並請於該日14時整於租賃標的物現場交屋，被上訴人復於94年2 月3 日通知上訴人將於同年月14日依合約所附相片進場施工，並請於同年月28日下午2 時在租賃標的物現場配合點交，又於同年月5 日被上訴人再函知上訴人，並於同年月6 日快遞寄送其所選用之建材予上訴人，而上訴人則於同年月14日覆函重申一切依照房屋租賃契約履行，並於同年月17日發函表示因樓梯非鋼筋混凝土造而不願於變更使用執照申請書上用印等語。以上有兩造所不爭執之存證信函、快遞收據等件影本附於原審卷內可稽。
⒉查系爭租賃物之第1 至第2 層樓梯構造原為鋼筋混凝土造
，而被上訴人所重建者則為鋼骨造，依鑑定報告，興建鋼筋混凝土造之樓梯共需19個工作天（原記載23個工作天，但因混凝土拆模時間至多可扣抵4 個工作天），辦理竣工查驗領取執照則需10個工作天，又被上訴人所做鋼骨造樓梯之造價為15萬3,500 元，而鑑定報告書所估算之鋼筋混凝土樓梯造價為10萬2,750 元（含拆除被上訴人之鋼骨造樓梯之費用）等情，此有兩造所不爭執之存證信函、快遞收據、鑑定報告書及所附系爭租賃物原核准圖說、使用執照及工程標單、付款單據、統一發票等件影本附於原審卷內可稽。
⒊次查，兩造締約當時約定日後回復原狀以契約後附之相片
為準之目的及鋼骨造與鋼筋混凝土造樓梯之差別乙節，業經證人即當初為兩造接洽租約之陳鶴翔及鑑定報告書製作人陳奎宏、朱有三於原審審理時分別證稱：「（當時的契約書上，為何會約定是以照片為準，你是否知悉情形？）當初房東是擔心位置和外觀色澤會有不同，所以約定以照片為準」、「（當時就材質部分的回復原狀是否特別要求？）答：他們只有約定回復原狀，一般實務上也不會特別強調材質部分」、「（鋼骨造與混凝土造的樓梯使用上有何差別？）如果是1 樓通往2 樓的功能是沒有差別，結構安全性上也沒有差別；費用及工期有差別，工期應該是鋼筋混凝土造（ＲＣ）比較長，費用很難比較，一般來講差不多，鋼筋混凝土造可能工資比較貴，鋼骨可能材料比較貴」、「（鋼骨造樓梯與ＲＣ造樓梯，在使用年限、防震上有無差別？）使用年限上一般狀況應該是沒有差別，防震沒有針對樓梯」、「（以你們的經驗，一般人對這兩種材料樓梯，就美觀上的選擇有無差別？）我們認為有，要看怎麼做」、「（是哪一種一般消費者比較喜歡選擇？）這要看個人喜好。如果鋼構可以做的很漂亮價格會很高，ＲＣ價格就差不多」等語綦詳（見原審卷㈡第69～76頁）；而證人陳鶴翔為當初仲介之人，對於締約時之狀況應甚明瞭而無捏造之必要，另證人陳奎宏、朱有三係受上訴人委任鑑定且有相當之專業知識及經驗之鑑定人，渠等此部分所言應無偏頗之虞而應可採信。是系爭租約約定以照片為準之真意既在於上訴人擔心「位置」及「外觀色澤」會有不同，兩造並未就其材質為特別之約定，而被上訴人於回復原狀前亦迭經發函上訴人詢問有關如何為回復惟均未獲置理，已如前述，且鋼骨造之樓梯在功能、結構安全性、使用年限及消費者喜好程度上並非不如鋼筋混凝土造之樓梯，甚而造價更高，綜上，被上訴人既已於租賃房屋之相同位置以相同之外觀色澤興建樓梯（此部分上訴人自始無爭執），且所為鋼骨造樓梯之造價，使用功能、年限、結構安全性上亦無較遜於鋼筋混凝土造之樓梯，其亦已盡詢問之責，自應認被上訴人已善盡回復原狀之義務，上訴人不願於變更使用執照申請書上用印，自難以此歸責被上訴人。且依該鑑定報告書所示，興建鋼筋混凝土造之樓梯至少均需19個工作天，辦理竣工查驗領取執照則需10個工作天，如上訴人認為樓梯之材質為重要事項，其亦應於被上訴人詢問時提前29個工作天通知被上訴人，然上訴人就此則遲至94年2 月14日仍僅回函表示一切依照片而未就材質部分表示意見，待被上訴人施工後方於同年月17日發函表示材質不符不願用印，此舉顯使被上訴人無法於約定之94年2 月28日前變更材質並完成工作而有違誠信原則。況上訴人於系爭租約終止後之94年5 月間曾就系爭租賃物為施工改建，至少拆除1 樓左側之1 至2 樓樓梯，並於右側重新施作樓梯及增設電梯間，此為兩造所不爭執。是上訴人嗣後自為修繕時，乃將原本應設置於1 樓左側之1 至2樓由被上訴人重建之樓梯予以拆除，並另於右側重新施作樓梯及增設電梯間，以其樓梯興建之位置業與原本約定之位置不同，足見無論被上訴人所興建之樓梯材質為何，其嗣後亦必遭拆除，則上訴人以此作為瑕疵而認被上訴人未盡回復原狀之責，且不願配合用印並拒絕返還保證金之舉，應屬權利之濫用，應不足取。
㈡第1 層騎樓地坪及室內地坪部分：
⒈查上訴人主張1 層騎樓花岡石地坪較原狀提高約20公分，
室內花岡石地坪較原狀提高約10公分等情，固有上開鑑定報告書為證，惟此部分瑕疵判斷之依據，業據證人陳奎宏、朱有三於原審審理時證稱：「（第2 項稱1 樓騎樓地坪較原狀提高約20公分，室內地坪較原狀提高約10公分，所謂原狀之依據為何？）依據也是核准圖說」等語綦詳，則此所稱之依據，與前述兩造租約回復原狀係以照片為準之約定已有不符，再者依系爭租約所附之照片觀察，其並無法看出訂約當初騎樓之高度，而上訴人對此雖提出該騎樓照片１張資為證明（見本院卷第108 頁），但該照片並未附於系爭租賃契約作為契約內容，自無從於事後資為回復原狀之依據。此外，上訴人對其有利之事實尚未能舉證證明，故自難以此認定被上訴人此第1 層騎樓地坪部分有所缺失。
⒉至於室內地坪依卷附照片所示（見原審卷㈠第83頁及背面
），雖可看出高度有所不同，惟該對比照片其中1 張係未鋪設花岡岩地磚而另一則已鋪設，依此本難以判定原地坪之高度，況且地坪因施工及材質之不同，其高度略有差異應屬合理，依鑑定報告書所載其高度相差約為10公分，如扣除花岡岩地磚之高度（一般約2-3 公分左右），其地坪高度最多差異亦僅有7-8 公分，此種差異亦不至於強烈影響一般人對空間大小之感受或因高度差異產生壓迫感，自難以此指被上訴人之回復有何缺失，況再參以該份鑑定報告書所評估者係將現狀之花崗石地坪拆除後重新施作花崗石地坪，足見將花崗石地坪打掉重作本為上訴人之預定計畫而與被上訴人有無回復原狀無關，故上訴人此部分抗辯亦無理由。
㈢第1 層後門部分：
系爭租賃物返還時為單層鋼板門乙情，為兩造所不爭，而系爭租賃物依契約所附照片可判斷原為雙層不銹鋼板門，亦經證人陳奎宏、朱有三於原審證稱：「（第3 項一樓後門原為雙層不銹鋼之依據為何？）除業主所講，合約書照片上也有，照片上可以看出是雙面還是單面，如果是單面會看到角鋼」等語；又此部分之造價為9,000 元，施工期間為5 個工作天，亦有前開鑑定報告書及所附之工程預算書、施工與請照作業進度表等件在卷可稽；被上訴人雖主張此部分單層鋼板門與雙層不銹鋼板門之造價、效用均相當，但此既與原約定內容不符，被上訴人此主張即非可取，自應依上訴人主張而將此部分相關修復費用（計算詳後述）自保證金內扣除。
㈣屋頂層屋架鋼骨雖重新上漆，但仍有一些銹蝕痕跡部分：
此部分明顯屬於房屋本有之設備，經自然使用所生之損耗，依照系爭租約第7 條第1 款約定為非消耗品而應由上訴人負責修復，自不屬被上訴人所負回復原狀之範圍。
㈤第1 層正面右側柱邊PVC 落水管損壞部分：
依系爭租約第7 條第2 款約定：如有水、電設施故障致無法使用者，概由被上訴人負責修復。而PVC 落水管乃關於水之設施，且被上訴人就點交時確有此部分損壞並不爭執，故此亦應以上訴人主張為可採而自保證金內扣除此部分回復原狀所需相關之修復費用（計算詳後述）。
㈥屋頂層磁磚地坪髒污部分：
此部分明顯屬於房屋本有之設備經自然使用所生之損耗，依照系爭租約第7 條第1 款約定為非消耗品而應由上訴人負責修復之情形，自亦不屬被上訴人回復原狀之範圍。
㈦第1 層鐵捲門底板彎曲變形部分：
此部分明顯屬於房屋本有之設備經自然使用所生之損耗，上訴人亦未證明此為被上訴人故意造成之損壞，依照系爭租約第7 條第1 款約定為非消耗品而應由上訴人負責修復，此亦不屬被上訴人回復原狀之範圍。
（二）上訴人可主張扣除之數額？及被上訴人可請求返還之保證金數額？
１、上訴人可主張扣除之數額：㈠查系爭租約第10條第6 款及第11條係分別規定：「租期屆
滿，乙方（即被上訴人）應即搬離，將租賃物回復原狀交還上訴人，如有遲延，應依本約所訂應負之責任外，每逾
1 日應給付甲方（即上訴人）6 萬元」、「雙方如有違本約所訂任一條款應盡之義務者，除各該條款已有規定者外，應就每一違約事項另賠償他方600 萬元之違金，均無異議」等語，此有系爭租約附卷可稽。再依系爭租約第6 條第5 款與第10條第6 款約定之文字內容可知，第6 條第5款係規範系爭租賃物回復原狀，第10條第6 款則係規範搬離系爭租賃物，而被上訴人既已按時搬離系爭租賃物，上訴人對之主張第10條第6 款即已無據，再者租約第11條所謂「除各該條款已有規定者外，應就每一違約事項另賠償他方600 萬元之違金」之語，此自應解釋為若其他條款已自有賠償之規定時即無適用本條之規定，否則豈非得就同一事由重複求償，則被上訴人就其所應負之回復原狀及修復之義務既分別於第6 條第5 款及第7 條第2 款已有明訂賠償之規定，故本件自無系爭租約第11條之適用餘地。足認上訴人主張應依系爭租約第6 條被上訴人應按日給付6萬元賠償金，再依第10條第6 款被上訴人應按日給付6 萬元賠償金，再依第11條被上訴人尚應給付違約金1,200 萬元云云，尚無可採。至依系爭租約第6 條第5 款約定被上訴人雖應付每日6 萬元之違約金，惟被上訴人則抗辯其數額過高。爰審酌自被上訴人94年2 月28日搬遷至今已逾2年而系爭租賃物均尚未出租之情形，為兩造所不爭執，而系爭租約原約定之租金為月租915,555 元，每日租金亦僅有30,519元（915,555 ÷30＝30,519，元以下四捨五入），系爭租約約定之每逾一日應按日給付6 萬元，實屬過高，認為以每日租金作為違約金已足以彌補上訴人之損害及達到懲罰違約之目的，應予酌減違約金為每日30,519元，較符公允。再斟酌系爭租賃物至今已逾2 年尚未出租之情形，除一般市場交易因素外，因被上訴人應負回復原狀之義務有前述遲延情事，亦屬原因，被上訴人雖稱其於94年
2 月28日租約終止時已將租賃物騰空點交上訴人，但上訴人仍需就前述被上訴人應負回復原狀之缺失部分拆除重做或修復，仍應負一部分之違約責任，經審酌上述情狀，認被上訴人此部分應支付之違約金以2 個月份（包括修復所需日數在內）之租金計算即1,831,110 元（915,555 ×2＝00 00000）為較適當。上訴人主張按日給付違約金6 萬元並自94年3 月1 日算至5 月25日止共應賠償5,180,000元，尚無可取。
㈡次查，依前所述，被上訴人應負回復原狀責任者，為第1
層後門應回復為雙層不銹鋼板門、第1 層正面右側柱邊PV
C 落水管損壞應予修復部分；其中第1 層後門應回復為雙層不銹鋼板門費用為9,000 元，第1 層正面右側柱邊PVC落水管損壞修復費用為1,600 元，其施工期間共為5 個工作天（因門窗工程與接管工程互不妨礙，故以工作天數較長之門窗工程為計算工作天數之標準）等情，有系爭租賃契約書及鑑定報告書所附工程預算書、施工及請照作業進度表等件在卷可稽（見原審卷㈠第165 、166 頁），則被上訴人所應負擔回復原狀之費用即為修復費用共計為10,600元（計算式：9,000 ＋1,600 ＝10,600），此部分即為上訴人可主張扣除之數額。
２、被上訴人可請求返還之保證金數額？㈠查系爭租約第4 條約定：「該保證金於租期屆滿或契約終
止時，經雙方會算，扣除損害賠償及其他給付額並經雙方確認無異議後，由甲方（即上訴人）無息返還乙方（即被上訴人）」等語，而被上訴人依系爭租約第4 條約定已交付上訴人之保證金為4,444,440 元，則扣除前述被上訴人所應負擔之回復原狀費用10,600元及違約金1,831,110 元，被上訴人可請求返還之保證金數額為2,602,730 元計算式：4,444,440 －10,600－1,831,110 ＝2,602,730） 。
㈡另查本件上訴人雖為共同出租人，然租賃並非法定之連帶
債務，且租約亦無規定上訴人應負連帶責任之明文，故依民法第271 條、第272 條第1 項、第273 條第1 項規定，被上訴人請求上訴人連帶給付部分為無理由。
五、綜據上述，被上訴人本於系爭租約之法律關係，訴請上訴人返還租約保證金，固屬有據，惟因系爭租賃物之第1 層後門應回復為雙層不銹鋼板門，及第1 層正面右側柱邊PVC 落水管損壞應予修復，此部分之修復費用共10,600元，另被上訴人應負違約責任之違約金1,831,110 元，則上訴人主張應自保證金扣除之數額共為1,841,710 元，即屬有據。從而，被上訴人訴請上訴人給付保證金2,602,730 元及自返還系爭租賃物之翌日即94年3 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。其逾此範圍外之請求，為無理由，不能准許。原審就上述應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回；至原審命上訴人給付超過上述2,602,730 元本息部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。再原審為被上訴人敗訴判決部分，並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
六、上訴人陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，爰就上訴人應給付部分，酌定相當擔保金額併宣告之
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第
449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。