臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第151號上 訴 人 中租迪和股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊昌禧律師被上訴人 鎮銘營造股份有限公司法定代理人 丙○○上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於民國96年6 月29日臺灣高雄地方法院95年度訴字第3958號第一審判決提起上訴，本院於96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人中租迪和股份有限公司之法定代理人原為黃明富，訴訟進行中已變更為丁○○，有股份有限公司變更登記表在卷可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人鎮銘營造股份有限公司（下稱鎮銘公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人對於被上訴人鎮銘公司有票款債權，而於民國95年9 月21日、96年1 月23日，以本票裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處就鎮銘公司對於被上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處（下稱高南區工程處）之工程款債權，分別在530 萬元、610 萬6,914 元，及均自95年5 月8 日起至清償日止按年息20﹪計算之利息之範圍內為強制執行。經原法院民事執行處對高南區工程處核發95年度執字第63087 號扣押命令後，高南區工程處竟具狀聲明異議，表示鎮銘公司向其所承攬「高速○路○區○○道路系統改善計劃之台南沙崙站高鐵橋下道路工程第四標」之工程（下稱系爭工程），雖已完工，然因鎮銘公司尚有逾期違約金、工程保固保證金、下腳料款及逾期空氣污染防治費等款項應予繳納，經高南區工程處扣抵後，鎮銘公司並無任何工程款債權存在。惟鎮銘公司就系爭工程對於高南區工程處，尚有第34期工程估驗款543 萬4,402 元，第1 期至第12期之工程保留款839 萬1,698 元，第13期至33期之工程保留款共
730 萬8,846 元，及第4 期履約保證金834 萬7,434 元，合計2,948 萬2,380 元。縱經扣抵鎮銘公司所應付之逾期違約金、工程保固保證金、下腳料款及逾期空氣污染防治費等合計2,368 萬7,226 元款項後，其對於高南區工程處仍有579萬5,154 元債權存在。爰依強制執行法第120 條第2 項之規定，訴請確認被上訴人間存有上開工程款債權存在等情。原審為上訴人敗訴之判決。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處之工程款在新台幣579 萬5,154 元債權範圍內存在。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人高南區工程處則以：鎮銘公司於92年11月12日向伊承攬之系爭工程，雖已於94年12月15日完工，然逾完工期限62日，依系爭工程契約之約定，罰款金額以結算金額3 億28
2 萬1,207 元按日以0.1 ﹪計算，其應付之逾期違約金為1,
877 萬4,915 元，又鎮銘公司依系爭工程契約，應於完工後按結算金額1.5 ﹪作為保固保證金，其應付之工程保固保證金為454 萬2,318 元，且鎮銘公司因承攬系爭工程，第4 期所需繳納之下腳料款為124,819 元，再系爭工程因鎮銘公司逾期完工62日，依雙方所訂施工補充條款之約定，鎮銘公司應負擔逾期部分之空氣污染防治費為24萬5,174 元，合計鎮銘公司尚應給付伊2,368 萬7,226 元。惟伊就系爭工程所應付鎮銘公司之工程款，僅剩第34期工程估驗款543 萬4,402元及第13期至33期之工程保留款730 萬8,846 元，總計為1,
274 萬3,248 元，經與鎮銘公司所應付之金額2,368 萬7,22
6 元予以扣抵後，仍然不足。另鎮銘公司就第1 期至第12期之工程保留款839 萬1,698 元，業已提出華南銀行大昌分行出具之保留款還款保證連帶保證書後予以領回；而第4 期履約保證金834 萬7,434 元，鎮銘公司亦係以該銀行出具之履約保證金連帶保證書代替繳納，並未實際繳納履約保證金，是縱伊依上開連帶保證書之約定，得請求華南銀行撥付保留款或履約保證金，亦僅係對於華南銀行有請求權存在，非謂鎮銘公司對於伊即有保留款或履約保證金債權存在，故鎮銘公司對伊並無任何債權存在，上訴人之主張顯無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
鎮銘公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造爭執與不爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人對於被上訴人鎮銘公司有票款債權530 萬元、610萬6,914 元，經聲請原法院分別以95年度票字第16722 、1671 9號本票裁定准予強制執行在案。嗣上訴人以上開本票裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處就被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處之工程款債權，在上開金額及自95年5 月8 日起至清償日止，按年息20﹪計算利息之範圍內，為強制執行。
２、被上訴人鎮銘公司於92年11月12日向被上訴人高南區工程處承攬系爭工程，預定完工期限為94年10月14日，惟被上訴人鎮銘公司於94年12月15日完工並於95年5 月25日驗收合格，逾期62日，而系爭工程之結算金額為302,821,207元。
３、被上訴人鎮銘公司依系爭工程契約，尚應給付被上訴人高南區工程處逾期違約金18,774,915元、下腳料款124,819元、工程保固保證金4,542,318 元、逾期空氣污染防治費245,174元，合計為23,687,226 元。
４、被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處尚有第34期工程估驗款5,434,402 元，及第13期至33期之工程保留款7,308,846 元，共計12,743,248元未領取。
５、以上有系爭工程契約、工程結算驗收證明書、工程投標須知、繳納下腳料費用單、施工補充條款、高雄縣政府環境保護局函、逾期空氣污染防治費計算表、公共工程施工品質管理作業要點、工程估驗款計價表、保留款還款保證連帶保證書、工程驗收紀錄、履約保證金連帶保證書等影本附卷可稽（見原審卷第7~35、69~75 、100 頁），且經函調之原法院95年度執字第9567、63087 號執行卷可稽。
（二）兩造所爭執之事項為：被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處有無第1 期至第12期之工程保留款8,391,698元，及第4 期履約保證金8,347,434 元之債權存在？
五、經查：
（一）本件依系爭工程契約第8 條付款辦法第1 項之約定：「估驗時應由廠商先提出估驗明細單，經本局主辦工程單位核符簽認後，按已完成數量計價付款95% ，其餘5%保留至全部工程完工，經甲方（即高南區工程處）初驗合格且無逾期情形者，先發還保留款50% ，另50% 俟甲方正式驗收合格，並經廠商繳納保固保證金後一次付清」（見原審卷第19頁）。是系爭工程保留款之性質雖係承攬報酬之一部，惟乃屬附條件之債權，以全部工程正式驗收合格並經繳納保固保證金為付款條件。然被上訴人鎮銘公司於請領估驗款時，就系爭工程第1 期至第12期之工程保留款8,391,69
8 元，係由被上訴人鎮銘公司提出華南銀行大昌分行出具之保留款還款保證連帶保證書予以換抵，而領取該款項，此有鎮銘公司94年1 月4 日（94）鎮營字第0104-1號函及保留款還款保證連帶保證書影本附卷可稽（見原審卷第70、71頁），且為上訴人所不爭執；而系爭工程雖已於94年12月15日完工，並於95年5 月25日經被上訴人高南區工程處正式驗收合格，此為兩造所不爭，並有工程驗收紀錄影本在卷可證（見原審卷第75頁），惟被上訴人鎮銘公司既已領取第1 期至第12期之工程保留款，則於系爭工程完工驗收合格後，縱經被上訴人鎮銘公司依約繳納保固保證金，被上訴人高南區工程處亦無從發還給付工程保留款予被上訴人鎮銘公司，準此，被上訴人高南區工程處辯稱鎮銘公司對其並無第1 期至第12期之工程保留款債權存在等情，即非無據。至上訴人雖主張上開保留款還款保證連帶保證書之性質為現金之替代，其代替保留款現金之提出，故第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元仍然存在云云。惟查，依上開保留款還款保證連帶保證書之約定，乃係華南銀行大昌分行為被上訴人鎮銘公司，就工程保留款之還款對於被上訴人高南區工程處負連帶保證之責任，此觀之上開保留款還款保證連帶保證書之內容即明（見原審卷第71頁），是縱被上訴人高南區工程處認有不發還保留款之情形，而依該連帶保證書之約定，得直接向華南銀行大昌分行請求履行保留款還款之保證責任，然此係基於被上訴人高南區工程處與華南銀行大昌分行間，依該保證書約定之連帶保證關係所致，與被上訴人鎮銘公司得否向被上訴人高南區工程處請求給付保留款無涉，自難以華南銀行大昌分行出具保留款還款保證連帶保證書以代替保留款之提出，即謂被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處有第1 期至第12期之工程保留款債權存在，故上訴人此部分主張，並無可採。
（二）次查關於履約保證金之性質，乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保者。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出（最高法院91年度台上字第901 號判決意旨參照）。被上訴人鎮銘公司就系爭工程所應付之履約保證金，係以華南銀行大昌分行出具之履約保證金連帶保證書代替繳納，而依系爭工程投標須知第33條之約定：「履約保證金得於工程完成25% 、50% 、75% 及正式驗收合格後，分4 期各以25% 無息退還」（見原審卷第73頁），而高南區工程處已發還第1 至3 期之履約保證金連帶保證書，即解除華南銀行大昌分行之連帶保證責任，另第4 期之履約保證金8,347,434 元責任尚未解除等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之履約保證金連帶保證書影本可稽（見原審卷第100 頁）。是被上訴人鎮銘公司既未實際繳納履約保證金，而係以履約保證金連帶保證書代替，則於系爭工程完工驗收合格後，被上訴人高南區工程處並無從發還履約保證金予被上訴人鎮銘公司，準此，上訴人主張鎮銘公司對於高南區工程處尚有履約保證金8,347,434 元債權，即非有據。雖上訴人主張上開履約保證金連帶保證書之性質為現金之替代，其代替履約保證金之提出，故鎮銘公司對高南區工程仍有履約保證金8,391,698 元債權存在云云。但鎮銘公司既未實際繳納履約保證金，縱高南區工程處依該連帶保證書之約定，得直接向華南銀行大昌分行請求履行履約保證金之保證責任，惟此乃係基於高南區工程處與華南銀行大昌分行間之連帶保證關係所致，與鎮銘公司得否向高南區工程處請求履約保證金無涉，自尚難以華南銀行大昌分行出具履約保證金連帶保證書以代替現金之提出，即謂鎮銘公司對於高南區工程處有該履約保證金債權存在，上訴人此部分主張，亦無可採。
（三）依上，被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處既無第1 期至第12期之工程保留款8,391,698 元，及第4 期履約保證金8,347,434 元債權存在，而被上訴人鎮銘公司依系爭工程契約，尚應給付被上訴人高南區工程處逾期違約金18,774,915元、下腳料款124,819 元、工程保固保證金4,542,318 元、逾期空氣污染防治費245,174 元，合計23,687,226 元 。惟被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處僅有第34期工程估驗款5,434,402 元，及第13期至33期之工程保留款7,308,846 元，共計12,743,248元尚未領取，此為兩造所不爭執，則經被上訴人高南區工程處於結算時予以扣抵後尚不足10,913,978元（計算式：23,687,226 －12,743,248 ＝10,913,978），則鎮銘公司對於高南區工程處已無任何工程款債權存在甚明。至被上訴人鎮海公司逾期天數為62天，逾期違約金為18,774,915元之事實，已據兩造協商為不爭執事項為前述，上訴人於本院再行爭執而抗辯稱該違約金過高云云，自無可採。
六、綜據上述，上訴人主張被上訴人鎮銘公司對於被上訴人高南區工程處有5,795,154 元之工程款債權存在，尚屬無據。從而，上訴人依強制執行法第120 條第2 項之規定，訴請確認被上訴人鎮銘公司對被上訴人高南區工程處之工程款債權，在5,795,154 元之範圍內存在，自無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，經核與本判決之基礎不生影響，自不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第一庭
審判長法官 黃金石法 官 謝肅珍法 官 林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書 記 官 魏文常附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。